§2 AVRUPA BİRLİĞİ VE BAZI ÜLKE DÜZENLEMELERİNDE
A. A VRUPA B İRLİĞİ D ÜZENLEMELERİNDE A RABULUCULUK
Avrupa Birliği’nde 1998 yılından itibaren uyuşmazlıkların mahkeme dışında çözümüne ilişkin çalışmalar yapılmaya başlanmıştır. 1999 yılının Ekim ayında Tampere’de bir Avrupa Birliği zirvesi düzenlenmiş ve bu zirvede üye devletler, uyuşmazlıkların mahkeme dışı çözümüne ilişkin çalışmalarda bulunmaya davet edilmiştir. Bu çalışmaların yapılmaya başlanmasında, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin adalete erişimi kolaylaştırıcı etkisinin anlaşılmaya başlanması ve Avrupa Birliği üyesi devletlerin bir çoğunun alternatif uyuşmazlık çözümü kendi iç mevzuatlarında yasalaştırması etken rol oynamıştır47.
I. YEŞİL KİTAP
2002 yılında Avrupa Komisyonu’nun alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ile ilgili olarak, “Medeni Hukuk ve Ticaret Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Hakkında Yeşil Kitap”48 adlı çalışma hazırlanmış ve bu çalışma ile alternatif uyuşamazlık çözüm yolları içerisinde en sık kullanılan yöntem olan arabuluculukla ilgili genel ilkeler tespit edilmiştir.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, Yeşil Kitap’ın amaçları doğrultusunda, tahkim dışında tarafsız bir üçüncü kişi tarafından yürütülen mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yöntemleri olarak tanımlanmış olup, Yeşil Kitap’ta, iş hukuku ve tüketici hukuku dahil olmak üzere medeni hukuk ve ticaret hukuku alanlarına ilişkin olarak düzenlemelere yer verilmiştir. Yeşil Kitap uyarınca, arabuluculuğa ilişkin temel olarak, tarafların üzerinde
47 Özbek (Avrupa Birliği), s.265, http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_de.htm, 29.07.2009.
48Bu çalışmanın metni için bkz.http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/de/com/2002/com2002_0196de 01.pdf, 29.07.2009. (Almanca karşılığı, Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil-und Handelsrecht, İngilizce karşılığı, Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law), ayrıca metnin Türkçe’ye çevirisi için bkz. Erişir,Evrim/Tekin, Ceren, “Medeni Hukukta ve Ticaret Hukukunda Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin Alternatif Usuller Üzerine Yeşil Kitap”, MİHDER, 2008/1, S.9, s. 131-165.
- 22 -
serbestçe tasarruf edebileceği konularda gönüllü olarak başvurabileceği, şayet taraflar arasında devlet mahkemelerine başvurmadan önce arabuluculuk yönteminin uygulanacağına ilişkin bir sözleşme mevcutsa ve taraflardan biri bu sözleşme maddesini ihlal ederse, bu durumun sözleşme sorumluluğu hükümleri çerçevesinde veya aynı zamanda dürüstlük kuralının ihlali olarak değerlendirilebileceği, arabuluculuk yöntemine başvurulduğunda zamanaşımı sürelerinin durdurulacağı, gizlilik ilkesinin korunacağı, arabuluculuk süreci sonunda yapılan sözleşmelerin icrasının hâkim tarafından onaylanarak veya noter gibi resmi bir makama başvurularak gerçekleştirilebileceği ana ilkeler olarak tespit edilmiştir.
Söz konusu Yeşil Kitap, Üye Devletler, diğer ülkeler, arabuluculuk kuruluşları, barolar, meslek odaları ve araştırmacılardan büyük ilgi görmüş ve bu sayede alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının önemi ve gelişme potansiyeli üzerinde birlik sağlanmıştır49.
II. ARABULUCULUK HAKKINDAKİ TAVSİYE KARARLARI VE ARABULUCULARA YÖNELİK AVRUPA
ETİK KURALLARI
Anılan Yeşil Kitap dışında Avrupa topluluğu bünyesinde 1998 yılında aile arabuluculuğu hakkında tavsiye kararı50, 1999 yılında ceza arabuluculuğu hakkındaki tavsiye kararı, 2001 yılında idare hukukunda alternatif uyuşmazlık çözümü ile ilgili tavsiye kararı, 2002 yılında özel hukuk uyuşmazlıklarında tavsiye kararı ve 2008 yılında da belirli medeni ve ticari uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Direktifi kabul edilmiştir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Medeni Hukuk Uyuşmazlıklarının Çözümünde Arabuluculuk Hakkındaki R (2002)10 sayılı Tavsiye Kararı’nda arabuluculuk, toplumdaki bireyler arasında çıkan uyuşmazlıkların çözümünde, tarafsız bir üçüncü kişinin katılımıyla gerçekleştirilen çözüm yöntemleri olarak tanımlanmış olup, uygulama alanı da özel hukuk uyuşmazlıkları olarak belirlenmiştir. O halde tavsiye kararına göre de tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kamu düzenine ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuk yöntemi ile çözülemeyecektir. Bunun dışında söz konusu tavsiye kararında arabuluculuğa ilişkin temel prensipler belirtilmekle birlikte, özellikle gerek mahkeme içi,
49 Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyi s. 205
50 Söz konusu R (98)1 sayılı tavsiye kararı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek, Mustafa, Avrupa Konseyi Bakanlar Kamitesi’nin “Aile Arabuluculuğu” Konulu Tavsiye Kararı, DEÜHFD, 2005/2, C:7, s.71-102
- 23 -
gerekse mahkeme dışında arabuluculuk yöntemine başvurunun gereksiz gecikmelere yol açmaması, taraflarca uyuşmazlık çözüm sürecini uzatıcı bir taktik olarak kullanılmaması ve devletlerin vatandaşlara tamamen veya kısmen ücretsiz arabuluculuk imkanı sunmaya davet etmesi gerektiği vurgulanmaktadır51.
Avrupa Birliği Komisyonu arabulucuların görevlerini yaparken uyması gereken etik kurallar üzerine çalışmalar yapmış ve 2004 yılında bu çalışmalarını tamamlamıştır. Arabuluculara yönelik etik kuralların52, giriş bölümünde, arabulucunun tanımı yapılırken, arabulucunun uyuşmazlığın çözümü için tarafları bir araya getiren kişi olduğu ve sadece uyuşmazlığın çözümünde taraflara yardım edeceği ve uyuşmazlık hakkında karar veren kişi olmadığı vurgulanmıştır. Ayrıca devletlerin bu konuda kendi iç hukuklarında yasal düzenleme haklarının mevcut olduğu, özellikle arabuluculuk konusunda hizmet veren kuruluşların mutlaka arabulucular hakkında ve özellikle hizmet verilen alana yönelik (örneğin aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda veya tüketici sorunlarında) detaylı kurallarla bu kurumu düzenlemeleri gerektiği belirtilmiştir. Bu etik kurallarda öncelikle arabulucunun mutlaka bu konuyla ilgili eğitim alması ve uzlaşma teknikleri ile ilgili tecrübesinin bulunması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca ayrı bir maddede, arabulucunun profesyonel ve dürüst olarak reklam yapabileceği düzenlenmiştir. Bu kuralların devamında, arabulucunun bağımsız ve objektif olması gerektiği ve arabulucunun taraflardan biri ile kişisel veya ticari bir ilişkisinin olması veya arabuluculuk sürecinin sonucunda elde edilecek sonuçtan bir menfaat elde edilmesi gibi objektifliğini zedeleyebilecek veya taraflarda bu şekilde bir kanı uyandırabilecek durumların olması halinde bu görevi kabul etmemesi gerektiği ve taraflara eşit bir şekilde davranma yükümlülüğü düzenlenmiştir.
Arabulucunun, sürecin başında taraflara şartlarını ve arabuluculuğa ilişkin kuralları bildirmesi, taraflarla güven ilişkisi içerisinde müzakere sürecini devam ettirmesi gerektiği ve de taraflarla yazılı olarak bir arabulucu sözleşmesi düzenlemesi gerektiği belirtilmiştir. Arabulucu, bu etik kurallara göre, uyuşmazlığı tarafların eşit olmayan güç dengelerini gözeterek, hukuk devleti prensipleri gereğince, tarafların menfaat ve çıkarlarını gözönünde bulundurarak mümkün olduğunca çabuk bir şekilde çözümlenmesini sağlamakla
51 Ayrıntılı bilgi için bkz.Özbek (İlkeler), s. 490 vd.
52 Arabuluculara yönelik Avrupa Etik Kuralları metni için bkz. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr (Almanca karşılığı, Europäische Verhaltenskodex für Mediatoren, İngilizce karşılığı, European Code of Conduct on Mediation), 29.07.2009.
- 24 -
yükümlüdür. Arabulucu müzakereler sonunda elde edilen sonucun hukuka aykırı veya icraya elverişli olmadığı kanaatine varırsa, tarafları bundan haberdar etmeli ve süreci sonlandırmalıdır. Etik kuralların son maddesinde karşılıklı güven ve gizlilik hususları düzenlenmiş ve arabulucunun taraflardan birinden öğrendiği bilgileri diğer tarafın onayı olmaksızın diğer tarafa aktaramayacağı vurgulanmıştır.
Söz konusu etik kurallar, arabulucular ve bu konuda hizmet veren kuruluşların uyması gereken genel kurallar niteliğinde olup, komisyonun bu kuralların uygulanıp uygulanmadığını denetlemek görevi yoktur. Söz konusu kurallar çok sayıda arabuluculuk kuruluşu ve bu kuruluşlarda çalışan çok sayıda arabulucunun ve de Avrupa Birliği bünyesinde bu konuda çalışan kişilerin çalışmaları sonucunda oluşturulmuştur53.
III.2008/52 EGSAYILI BELİRLİ MEDENİ VE TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNE İLİŞKİN
ARABULUCULUK YÖNERGESİ
2000 yılının Mayıs ayında komisyon “Belirli Medeni ve Ticari Uyuşmazlıkların Çözümüne ilişkin bir Arabuluculuk Yönerge” önerisi54 hazırlama çalışmalarına başlamış, bu öneri 2004 yılının Ekim ayında tamamlanmış ve 2008/52/EG sayı ile 21 Mayıs 2008 tarihinde kabul edilmiştir55. Avrupa Birliği üyesi ülkelerin bu yönergeyi en geç 3 yıl içerisinde kendi iç hukuklarına uygulama zorunluluğu bulunmaktadır. Bu yönergenin amacı, alternatif uyuşmazlık yollarına erişimin kolaylaştırılması ile arabuluculuğun teşviki ve bu yolun devlet yargılaması ile dengeli bir bağın oluşturulması suretiyle, dostane çözüm yollarının sağlanması olarak belirtilmiştir. Söz konusu direktifin hazırlanmasında 2002 tarihli Yeşil Kitap ve 2004 tarihli Arabuluculuğun Etik Kuralları adlı çalışmaların temel alınmıştır. Komisyon başkanı Jacques Barrot, anılan direktifin kabul edilmesi ile 1999 yılında Tampere’de kararlaştırılan çalışmaların politik olarak sözünün tutulduğunu ve arabuluculuk yolu ile medeni ve ticaret hukuku alanındaki uyuşmazlıkların daha az masrafla,
53http://ec.europa.eu/civiljustic /adr/adr_ec_de.htm, 29.07.2009.
54Söz konusu yönerge önerisine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek, Avrupa Konseyi, s.206 vd. Ayrıca metnin çevirisi için bkz. Tekin, Ceren, Medeni ve Ticari Konularda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine Dair 2004/0251 (COD) ve 2004/0718 (COM) Sayılı Avrupa Parlementosu ve Konsey Yönergesi Önerisi, MİHDER, 2006/3, s . 1343-1348
552008/52/EG sayılı direktif için bkz. http://eur-lex.europa.eu (Almanca karşılığı: Richtlinie 2008/52 EG des Europäischen Parlements und des Rates vom 21 Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil-und Handelssachen, İngilizce karşılığı: Directive 2008/52/EC of the European Parliement and of the Council of 21st May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matter), 29.07.2009.
- 25 -
daha çabuk ve tarafların menfaatleri doğrultusunda çözülebileceğini ifade etmiştir56.
Söz konusu yönerge ile getirilen en önemli düzenlemeler; uyuşmazlığın devlet mahkemelerinde görülmesi sırasında, hâkimin davanın bütün koşullarını dikkate alarak tarafları arabuluculuğa davet edebileceği, komisyonun ve üye devletlerin arabuluculuk hizmetlerinin gelişmesi ve kalitesinin artırılması için çeşitli kurallara uyulmasını ve arabulucuların eğitimini desteklenmesi, arabuluculuk süreci sonunda yapılan anlaşmalara her devletin kendi iç hukuk düzenlemesine göre icra kabiliyetinin sağlanması için mahkeme veya noterler tarafından onaylanarak ilam niteliği kazandırılmasının sağlanması, arabuluculuk müzakerelerinin anlaşma ile sonuçlanmaması halinde, taraflardan birinin açıkladığı görüş, öneri ve belgelerin diğer taraf aleyhine delil olarak kullanılamayacağı, ayrıca arabulucunun da devlet mahkemelerinde yapılan bir yargılama sırasında arabuluculuk müzakereleri sırasında öğrendiği bilgi ve belgeleri mahkemeye sunamayacağı ve tanık olarak katılamayacağı, böylece gizlilik ilkesine bağlı kalınacağı ve arabuluculuğa başvurulması halinde arabuluculuk sürelerinin duracağı yönündedir.
Görüleceği üzere Avrupa Birliği yaptığı ayrıntılı çalışmalar ve düzenlemelerle alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ve özellikle arabuluculuk yöntemini desteklediğini göstermiş, bu suretle üye devletlerin bu konuda ulusal düzenlemeler yapmasını teşvik etmiştir.
IV. AVRUPA MEDENİ USUL MODEL KANUNU TASARISI
Avrupa Medeni Usul Model Kanun Tasarısı, 1987 yılında gerçekleştirilen 8. Uluslararası Usul Hukuku Kongresinde Avrupa Birliği’ne dahil üye ülkelerin usul hukukçularının oluşturduğu çalışma grubu tarafından hazırlanan bir Model Kanun’dur. Bu Model Kanun 1993 yılında gerekçeleriyle birlikte tamamlanmış olup, üye ülkelerin kendi ülke kanunlarını bu kanuna göre şekillendirmeleri ve eksikliklerini gidermeleri amacıyla hazırlanmıştır57.
56http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do, 29.07.2009.
57Ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez,Hakan/Yeşilova, Hakan,Avrupa Medeni Usul Model Kanunu Tasarısı ve Değerlendirilmesi, Prof.Dr.Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir 2001,s. 335-367; Pekcanıtez, Yargının Hızlandırılması, s. 48 vd.
- 26 -
Söz konusu Model Kanun’un birinci bölümünün ilk dört maddesi tarafların mahkeme önünde uzlaşması ile ilgilidir. Hâkimin taraflar arasında uzlaştırıcı görevi görebileceği, taraflardan birinin uzlaşma görüşmelerinin yapılabilmesi için mahkemeden bir oturum talep edebileceği, hâkimin davanın herhangi bir aşamasında, tarafların uzlaşma için yapılacak oturuma bizzat katılmalarını emredebileceği ve oturum sonucunda taraflarca varılan ve mahkeme tarafından onaylanan anlaşmanın bir mahkeme hükmü gibi yazılacağını ve icra edileceği düzenlenmiştir.
Model Kanun’da arabuluculuk yöntemi ile ilgili bir düzenlemenin yer almadığı, yalnızca hâkimin tarafları sulhe teşvik edebileceği ve de arabulucu rolü üstlenebileceği yönünde düzenleme mevcuttur. O halde Model Kanun’un getirdiği düzenleme “yargısal arabuluculuk” olarak nitelendirilebilir58. Genel olarak burada taraflar arasındaki barışın sağlanması ve uyuşmazlıkların sulh yolu ile çözümünün amaçlandığını söyleyebiliriz.