SADAKAT BORCUNA AYKIRI DAVRANIŞTAN KAYNAKLANAN

A história da evolução dos direitos humanos, com o reconhecimento de suas

gerações ou dimensões, é também a história da evolução das Constituições e dos tipos de

Estado.

Quando o Estado Liberal reconheceu e positivou os chamados direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão (direitos de liberdade), a ordem constitucional reconheceu o princípio da igualdade e assentou-se na concepção de Estado de Direito.

O evolver histórico revelou que assegurar a igualdade dos indivíduos é insuficiente para garantir-lhes a fruição de direitos necessários a uma existência digna. A igualdade perante a lei não se mostrou suficiente, sendo necessário que a lei passasse a ser

instrumento para realizar uma igualdade mais aprofundada, uma igualdade não meramente formal, mas material. Surgem as Constituições enunciadoras dos direitos sociais, econômicos e culturais (direitos de segunda geração ou dimensão) e que deram ao Estado o qualificativo

Social de Direito.

José Afonso da Silva, destacando que a igualdade do Estado de Direito, fundado na generalidade das leis, não produziu igualdade na vida concreta, afirma que a tentativa de corrigir a limitação do Estado de Direito “foi a construção do Estado Social de Direito, que, no entanto, não foi capaz de assegurar a Justiça Social nem a autêntica participação democrática do povo no processo político”.82

Destaca a ambigüidade da palavra social e afirma que “todas as ideologias, com sua visão do social e do Direito, podem acolher uma concepção do Estado Social de Direito, menos a ideológica marxista, que não confunde o social com o socialista. A Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha franquista, a Portugal salazarista, a Inglaterra de Churchill e Attlee, a França com a Quarta República, especialmente, e o Brasil, desde a revolução de 1930 – bem observa Paulo Bonavides – foram Estados Sociais, o que evidencia, conclui, “que o Estado Social se compadece com regimes políticos antagônicos, como sejam a Democracia, o Fascismo e o Nacional-Socialismo”.83

Por isso, após a Segunda Guerra Mundial e as experiências dos regimes ditatoriais, verificou-se que não bastava constitucionalizar os direitos sociais, para garantir que o regime fosse democrático. Compreendeu-se ser necessário que as Constituições estabelecessem e garantissem mecanismos de participação popular, sem qualquer discriminação, bem como instrumentos de manutenção do processo democrático e respeito da própria Lei Maior.84

82

SILVA, José Afonso da. O Estado democrático de direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 635, p. 7-13, set. 1998, p. 10.

83

SILVA, 1998, p. 9.

84

O Estado democrático de direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 635, p. 7-13, set. 1998, p. 24-25. SILVA, 1998, p. 10: também destaca que o Estado Democrático de Direito “se funda no princípio da soberania popular”, citando Emilio Croza (Lo Stato Democratico, Turim, UTET, 1946, p. 25) para quem o princípio da soberania

Surge, então, o Estado Democrático de Direito, fundado na soberania popular, exercida não somente através do voto, mas através da participação popular (democracia participativa). Conforme leciona Oswaldo Luiz Palu, “é claro que o princípio democrático já havia sido acolhido nas concepções anteriores [de Estado], porém, agora, procura-se fixar a participação popular nas decisões governamentais e o efetivo controle da Administração”.85

Resume José Afonso da Silva:

O Estado Democrático de Direito concilia Estado Democrático e Estado de Direito, mas não consiste apenas na reunião formal dos elementos desses dois tipos de Estado. Revela, em verdade, um conceito novo, que incorpora os princípios daqueles dois conceitos mas os supera, na medida em que agrega um componente revolucionário de transformação do status quo.86

A concepção do Estado como Democrático de Direito compreende, portanto, o aspecto da participação do cidadão nas decisões políticas e a ordenação do Estado na busca de uma justiça material.

Nas palavras de Lenio Luiz Streck e José Luís Bolzan de Morais:

[...] o Estado Democrático de Direito teria a característica de ultrapassar não só a formulação do Estado Liberal de Direito, como também a do Estado Social de Direito – vinculado ao welfare state neo-capitalista – impondo à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação da realidade.87

Portanto, quando o constituinte brasileiro de 1988 estabeleceu, no art. 1º, da Constituição Federal, que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, assentou, como não poderia deixar de ser, que os fundamentos dessa espécie de Estado são: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político (art. 1º, incisos I a V) e destacou que o titular do poder político (o povo) o exerce indiretamente, por meio de seus representantes, e diretamente, nos termos desta Constituição (parágrafo único, do art. 1º).

popular impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure na simples formação das instituições representativas.

85 _{PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,}

p. 73.

86

SILVA, 1998, p. 11.

87

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolsan de. Ciência política e teoria geral do Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 93-94.

Destarte, a interpretação constitucional deve ser feita à luz do tipo de Estado brasileiro – Democrático de Direito – e tendo-se em vista as implicações que este modelo produz na realização dos direitos sociais. No mesmo sentido, Willis Santiago Guerra Filho afirma que, tendo o Estado brasileiro qualificado-se como Democrático de Direito, “todo o restante do texto constitucional pode ser entendido como uma explicitação do conteúdo dessa

fórmula política”, que é o “elemento caracterizador da Constituição, principal vetor de

orientação para a interpretação de suas normas e, através delas, de todo o ordenamento jurídico”.88

O Estado Democrático de Direito é o Estado de uma sociedade que deve ser democrática, ou seja, uma sociedade “que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos de controle das decisões e de sua real participação nos

rendimentos da produção”.89

Dessa assertiva ressaem duas características do Estado Democrático de Direito. A primeira, relativa à percepção de que a realização efetiva do Estado Democrático de Direito depende do engajamento de todos os atores sociais, pois o Estado Democrático de Direito é, em primeiro lugar, “aquele em que se abrem canais para essa participação”.90

Nas palavras de José Afonso da Silva, “o ‘democrático’ qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos, e, também, sobre a ordem jurídica. O Direito, assim, imantado por esses valores, enrique-se do sentir popular e terá que se ajustar ao interesse coletivo”.91

A segunda característica, destacada por Carlos Ari Sundfeld, é o seu “dever de atuar positivamente para gerar desenvolvimento e justiça social”92

. Do pensamento de Enrique Perez Luño extrai-se que o Estado constituído como Democrático de Direito deve assumir a

88

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 12-13.

89

DIAZ, 1973, P. 139-141 apud SILVA, 1998, p. 10.

90

GUERRA FILHO, 1999, p. 13.

91

SILVA, 1998, p. 11.

92

responsabilidade pela transformação da ordem econômico-social e propiciar a participação dos indivíduos e dos grupos no exercício do poder.93

No mesmo diapasão, Lenio Luiz Streck verbera:

A noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligada à realização dos direitos fundamentais-sociais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar plus normativo do Estado Democrático de Direito. Mais do que uma classificação ou forma de Estado ou de uma variante de sua evolução histórica, o Estado Democrático de Direito faz uma síntese das fases anteriores, agregando a construção das condições de possibilidades para suprir as lacunas das etapas anteriores, representadas pela necessidade do resgate das promessas da modernidade, tais como igualdade, justiça social e garantia dos direitos humanos fundamentais.

A noção de Estado se acopla ao conteúdo material das Constituições, através dos

valores substantivos que apontam para uma mudança do status quo da sociedade.

Por isso, no Estado Democrático de Direito a lei (Constituição) passa a ser uma forma privilegiada de instrumentalizar a ação do Estado na busca do desiderato apontado pelo texto constitucional, entendido no seu todo dirigente-compromissário- valorativo-principiológico.94

Necessário acrescentar que, no Estado Democrático de Direito, a concretização dos direitos sociais não pode ficar a mercê, exclusivamente, da atuação dos Poderes Legislativo e Executivo. Os objetivos desse Estado (promoção da igualdade material e asseguramento da participação popular) impõem que o Poder Judiciário, quando provocado pela sociedade, exerça um papel ativo na efetivação e garantia dos direitos fundamentais, sempre que a omissão dos demais poderes resulte na sua própria negação.

A legitimidade da atuação do Judiciário resulta da compreensão de que a liberdade positiva é inerente ao Estado Democrático95, ou seja, os cidadãos têm o direito de exigir do Estado a elaboração de programas de ação. Enquanto no Estado de Direito, a liberdade era concebida como liberdade negativa, que curva o poder, para que ele não atinja a esfera jurídica do indivíduo, no Estado Democrático de Direito a legitimação democrática do poder somente existe enquanto o exercício do poder é democrático, ou seja, há a elaboração

93

LUÑO, 1986, p. 227-228, apud GOMES,Luís Roberto. O Ministério Público e o controle da omissão administrativa: o controle da omissão estatal no direito ambiental.Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 8.

94

STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e

Comparado, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 169-213, p. 171.

95

de programas de ação de natureza social, que incluam todo o povo nos benefícios que a riqueza nacional consegue produzir.

Em suma, para a realização do Estado Democrático de Direito, faz-se necessária a efetivação dos direitos sociais, sem a qual os objetivos postos no art. 3º da Constituição Federal não conseguem realizar-se.96