İşverenin Cezai Şart Talep Edebilmesi

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LIMA JR. , JaymeBenvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 104-105.

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A fixação do conteúdo do mínimo social não é tarefa fácil. Por isso, alguns autores evitam dizer que prestações o compõem, referindo-se genericamente a “necessidades humanas básicas”, “mínimos sociais de conservação da vida”, “bens essenciais”, entre outras designações vagas.210

Registre-se que, dentro do mínimo existencial, há direitos de liberdade (v.g., liberdade de expressão, liberdade religiosa, liberdade de locomação, etc.), mas, uma vez que esses direitos já não têm, contemporaneamente, sua normatividade e seus meios processuais de defesa questionados, a fixação do conteúdo mínimo da dignidade humana, de que aqui se trata, refere-se às prestações estatais que compõem o mínimo existencial.211

Apesar da dificuldade em definir-se o conteúdo do mínimo existencial, não é pequeno, contudo, o número de autores que enfrentam o desafio de enumerar o seu conteúdo, obviamente sem consenso quanto às suas prestações constitutivas.

J.P. Muller, com fundamento na Constituição suíça, faz equivaler o mínimo

existencial a prestações não pecuniárias, como o ensino primário, o túmulo decente e as armas

dos soldados. Robert Alexy entende que no mínimo existencial compreende-se o direito a uma habitação simples, à educação escolar, a uma formação escolar e a uma assistência médica básica.212

Em sua obra O liberalismo político, John Rawls utiliza o termo equivalente a

bens primários, definindo o seu conteúdo como iguais liberdades políticas e civis, igualdade

eqüitativa de oportunidades e de escolha de ocupação, com o espectro o mais largo possível, inclusive de participação nas instituições políticas e econômicas; os valores da reciprocidade

210 _{SAMPAIO, 2004, p. 280. O autor informa que essas designações foram feitas por Nicolas Hayson, Firoz}

Cachalia e Edwin Molahlehli, in Civil Society and Fundamental Freedom. Report for the Independent Study into an Enabling Environment for NGO: Johannesburg: Development Resources Centre, 1993.

211

A lúcida observação é feita por BARCELLOS, 2002, p. 256.

212

econômica e o respeito mútuo entre os cidadãos, alargando o conceito até a inclusão do lazer e “de certos estados mentais como a libertação da dor física”.213

J.J. Gomes Canotilho alinha entre prestações componentes do mínimo

existencial, o “rendimento mínimo”, as “prestações de assistência social”, o “subsídio do

desemprego”, afirmando que “são verdadeiros direitos sociais originariamente derivados da Constituição sempre que eles constituam o standard mínimo de existência indispensável à fruição de qualquer direito”.214

Na doutrina nacional, muitos autores lançaram-se à tarefa de definir o conteúdo do mínimo existencial. Refletindo o dissenso, leciona Antônio Augusto Cançado Trindade que:

É significativo que já se comece hoje a considerar o que constituiria um ‘núcleo fundamental’ de direitos econômicos, sociais e culturais. Há os que, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, argumentam que tal núcleo seria constituído pelos direitos ao trabalho, à saúde, à educação.

[..] também se tem referido, como possíveis componentes daquele núcleo, aos chamados ‘direitos de subsistência’ (e.g., direito à alimentação, direito à moradia, direito aos cuidados médicos, e direito à educação).215

Luiza Cristina Fonseca Frischeisen anota que a Lei n.º 8. 742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social) não especificou que prestações compõem o mínimo social. Apenas se infere que o “o mínimo social pode também estar relacionado a um conceito econômico de uma renda mínima necessária à inserção na sociedade, como forma de exercício da cidadania, o que tem originado vários projetos de administrações municipais brasileiras, bem como a Lei Federal n.° 9.522 de 10/12/97.216

Segundo Andreas J. Krell, “o referido ‘padrão mínimo social’ para sobrevivência incluirá sempre um atendimento básico e eficiente de saúde, o acesso à uma

213

RAWLS, 2000, p. 185,228-229 apud SAMPAIO, 2004, p. 282.

214

CANOTILHO, 1999, p. 482.

215 _{TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e}

culturais: evolução, estado atual e perspectivas. In: Tratado de direito internacional dos direitos humanos, p. 325.

216

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas públicas: a responsabilidade do administrador e o

alimentação básica e vestimentas, à educação de primeiro grau e a garantia de uma moradia”, mas admite que “o conteúdo concreto desse mínimo, no entanto, variará de país para país”.217

Ricardo Lobo Torres afirma que a proteção positiva do mínimo existencial se realiza de diversas formas:

Primeiramente pela entrega de prestações de serviço público específico e divisível, que serão gratuitas pela atuação do mecanismo constitucional de imunidade das taxas e dos tributos contraprestacionais, como ocorre na prestação jurisdicional, educação primária, saúde pública, etc. O status positivus libertatis pode ser garantido também pelas subvenções e auxílios financeiros a entidades filantrópicas e educacionais, públicas ou privadas, que muitas vezes se compensam com as imunidades. A entrega de bens públicos (roupas, remédios, alimentos, etc.), especialmente em casos de calamidade pública ou dentro de programas de assistência à população carente (merenda escolar, leite, etc.), independentemente de qualquer pagamento, é outra modalidade de tutela do mínimo existencial”.218

Entendendo que o conteúdo do mínimo existencial deve se inferido da Constituição Federal de 1988, Ana Paula de Barcellos pontifica que o conteúdo daquele mínimo compõe-se de três elementos materiais e um instrumental, a saber, a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça.219

De todas os possíveis conteúdos do mínimo existencial, é essencial que as prestações, componentes desse conteúdo mínimo garantidor da dignidade humana, componham políticas públicas.

A tarefa do Poder Judiciário, quando instado a resolver questões coletivas relacionadas ao atendimento de direitos sociais integrantes do mínimo existencial, é determinar o implemento de políticas públicas que garantam a referida proteção a todos os cidadãos em situação de pobreza absoluta e garantam a igualdade de chances.

Observe-se que para assegurar o núcleo mínimo do princípio da dignidade humana são necessárias políticas públicas globais, ou, então, a concatenação de diversas políticas públicas setoriais. Isso quer dizer que o mínimo existencial que, de ordinário, demanda políticas públicas de saúde, educação, moradia, alimentação e profissionalização,

217 KRELL, 2002, p. 63. 218 TORRES, 2001, p. 268. 219 BARCELLOS, 2002, p. 258.

pode vir a necessitar de outras políticas públicas específicas, que complementem o feixe de prestações previstas numa política pública global.

Exemplifica-se: se os cidadãos que têm direito à proteção de sua dignidade são menores de dezesseis anos, e estão trabalhando nas ruas de uma cidade, o mínimo existencial será atendido com a inserção desse grupo numa política de erradicação do trabalho infantil, que deve estar vinculada a sistemas prestacionais de educação, saúde, moradia, alimentação e profissionalização para todos os membros da família, isto é, garante-se o mínimo existencial para todos os indivíduos da família e não se focaliza, apenas, o indivíduo que estava no trabalho infantil.

Logo, a fixação do conteúdo do mínimo existencial somente pode ser feita caso a caso, pelo administrador e, subsidiariamente, em caso de omissão daquele, pelo Poder Judiciário, à vista de elementos fáticos. Para isso, o Poder Judiciário não prescindirá dos subsídios ministrados pelas instâncias governamentais e não-governamentais que criam e executam as políticas públicas.