İşçi-Memur Ayrımı

Kamu kesiminde de işçiler çalıştırılmakta olup iş sözleşmesinin taraflarının sadece özel kesim işverenleri ve bu kesimdeki işçiler olarak düşünülmemesi gerekir⁹⁴. Devlet daireleri ile öteki kamu tüzel kişilerinde, kamu iktisadi teşebbüslerinde ve bunlara bağlı müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerde kadro karşılığı maaş ve ücret alıp emekli sandığı ile ilgilendirilmiş memurlar ve diğer kamu görevlileri çalıştığı gibi,

89 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.36.

90 Akyiğit, İş Hukuku 2018, s.89; Senyen-Kaplan, s.52.

91 Şakar, İş Hukuku 2018, s.33.

92 Akyiğit, İş Hukuku 2018, s.89; Şakar, İş Hukuku 2018, s.33.

93 Şakar, İş Hukuku 2018, s.32.

94 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.43; Çelik, İş Hukuku 2013, s.34.

17

belirtilen kuruluşların kurdukları yerlerde veya bunlara bağlı olan yerlerde iş sözleşmesine göre çalışan işçiler vardır⁹⁵.

İşçi-memur ayrımı esas olarak, gerçek kişinin, bir idari işlemle veya iş sözleşmesi ile işe alınıp alınmadığına göre yapılabilir. Gerçek kişinin aradaki sözleşmeye göre işçi sayılabilmesi için taraflar arasında serbest irade ile kabul edilmiş hukuki bir borç ilişkisinin bulunması gerekir⁹⁶. Bu kapsamda örneğin cezaevlerindeki tutuklu ve hükümlülere yaptırılan işler, cezaevi dışında üçüncü kişiler için yapılmadığı sürece⁹⁷, bu kişilerin serbest iradelerine dayanmadığından işçi sayılmaları mümkün değildir⁹⁸.

Memurlar çalışma şartları önceden yasayla belirlenmiş kamu hukuku statüsüne göre çalıştırılmak üzere göreve atanırlar⁹⁹. Buna karşılık işçiler, kendi özgür iradeleri ile koşullarını işverenle birlikte serbestçe belirledikleri bir özel hukuk sözleşmesi olan iş sözleşmesine göre iş görmektedirler¹⁰⁰. Memurların hukuki durumlarına idare hukuku kuralları uygulanırken işçilere iş hukuku mevzuatı uygulanacak olup memur-işçi ayrımı uygulanacak mevzuatın farklı olması nedeni ile son derece önemlidir¹⁰¹.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun¹⁰² 4/A maddesinde memur “mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanunun uygulamasında memur sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır. Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesinde sözleşmeli personelin, 4/D maddesinde işçilerin tanımlandığı görülmektedir. Devlet Memurları Kanunu’nun 4/C maddesinde tanımlanan geçici personele ilişkin hüküm 08.03.2018 tarih ve 30354 Sayılı Mükerrer RG’de yayımlanan 01.02.2018 tarih ve 7079 Sayılı Kanunun 17. maddesi hükmü gereğince 02.01.2018 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır.

95 Çelik, İş Hukuku 2013, s.34; İzveren/Akı, s.86.

96 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.42; Narmanlıoğlu, İş Hukuku 1998, s.134; Erkul/Gökçek Karaca, s.143;

Demir, s.14.

97 Demir, s.14. Ayrıca Bkz. Y9HD, E.1980/12525, K.1980/14266, K.T.27.11.1980, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.06.08.2018, (çevrimiçi).

98 Tunçomağ/Centel, s.49; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.42; Narmanlıoğlu, İş Hukuku 1998, s.134;

Erkul/Gökçek Karaca, s.143; Demir, s.14.

99 Süzek, İş Hukuku 2014, s.124; İzveren/Akı, s.86; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.32-33; Andaç, s.45.

100 Demirtaş, s.7; Andaç, s.45.

101 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.43; Çelik, İş Hukuku 2013, s.34; İzveren/Akı, s.86; Andaç, s.45.

102 RG, 20.07.1965, 12053.

18

Devlet Memurları Kanunu’nun 4/C maddesi yürürlükten kaldırılmadan önce bu madde kapsamında çalışan geçici personele ilişkin uyuşmazlıklarda Yargıtay’ın DMK’nun 4/C maddesi kapsamında sözleşmeli geçici personel statüsünde olanlar hakkında İş Kanunu’nun uygulanamayacağı, uyuşmazlığın idari yargıda çözümlenmesi gerektiği yönünde kararlar verdiği¹⁰³ ve Anayasa Mahkemesince de DMK’nun 4.

maddesinin C fıkrasının Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiş¹⁰⁴ olduğu görülmektedir.

233 Sayılı KHK’ya göre sözleşmeli personel kamu kurum ve kuruluşlarında memur ve hizmetli statüsü dışında, özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde bakanlar kurulu tarafından geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olup bunların çalışma şartları 233 Sayılı KHK, 308 Sayılı KHK. ve 399 Sayılı KHK. ile düzenlenmiştir¹⁰⁵.

Memurlar yanında kamuda yaygın şekilde istihdam edilen sözleşmeli personeller işçilikten farklı bir statüyü ifade etmektedirler¹⁰⁶. Bu personeller toplu iş sözleşmesi kapsamına alınmamakta, sözleşmenin bitmesi veya feshi halinde herhangi bir tazminata hak kazanamamakta olup bunlarla yapılan sözleşme statü hukukuna göre tek taraflı belirlenen belirli süreli statü hizmet akdidir¹⁰⁷. Yargıtay konuya ilişkin verdiği kararlarında, sözleşmeli personel ile idare arasındaki hukuki ilişkinin, İş Kanunu anlamında iş sözleşmesi değil idare hukuku ilişkisi olduğunu, sözleşmeli personel statüsünde geçirilen sürelerin işçilikte geçmiş gibi sayılamayacağını, idare ile çıkan uyuşmazlıkların çözüm merciinin iş mahkemeleri değil idari yargı olduğunu, sözleşmeli personellerin işçi kabul edildikleri anlamına gelmediğini vurgulamakta, böylece işçi-sözleşmeli personel ayrımı kriterlerini belirlemektedir¹⁰⁸.

103 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.45. Ayrıca Bkz. Y9HD, E.2009/12330, K.2011/12876, K.T.02.05.2011, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.06.08.2018, (çevrimiçi).

104 Anayasa Mahkemesi, E. 2010/46, K. 2011/60, K.T. 30.03.2011, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.02.01.2019, (çevrimiçi).

105 Andaç, s.49.

106 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.33

107 Andaç, s.49; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.33-34.

108 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s.33. İlgili Yarg. Kararları için Bkz. Y9HD, E.1988/10500, K.1989/165, K.T.19.01.1989, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.01.02.2019, (çevrimiçi); Y9HD, E.1991/1056, K.1991/15038, K.T.28/11/1991, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.01.02.2019, (çevrimiçi); Y9HD, E.1991/9212, K.1991/13697, K.T.01.11.1991, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.01.02.2019, (çevrimiçi).

19

Devlet Memurları Kanunu’nun 4/D maddesinde kapsamında çalışan işçilerle ilgili ise Devlet Personel Başkanlığının görüşü “Özel Hukuk alanında istihdam rejimi başta 4857 Sayılı İş Kanunu ve 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu olmak üzere ilgili mevzuatında düzenlenmiştir. Anılan, Kanunlarda ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. Maddesinde kamu kesiminde istihdam edilen işçiler ayrıca ele alınmamış olup, kamuda işçi istihdamı için hususi bir statü oluşturulmadığı görülmektedir. Dolayısıyla, kamusal karar alma süreçlerinin işleyiş biçiminden kaynaklanan bazı farklılıklara uygulamada rastlanmakla birlikte hukuk düzenince tanımlanmış ve çerçevesi çizilmiş bir “kamu işçisi” statüsü bulunmamaktadır. Bir başka anlatımla kamuda çalışmakta olan işçiler de özel sektör işçileri ile aynı mevzuata tabi olarak istihdam edilmektedir.” şeklindedir¹⁰⁹.

Tüm bu açıklamalar doğrultusunda genel idare esaslarına göre yapılan asli ve sürekli bir kamu hizmetinde çalışan memurların idare hukuku esaslarına tabi olduğu, sözleşmeli personel ile idare arasındaki hukuki ilişkinin idare hukuku ilişkisi olduğu dolayısıyla bunlarla ilgili olarak Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanunu anlamında bir rekabet yasağı sözleşmesinin yapılamayacağı kabul edilmelidir. Kamu kesiminde işçi olarak çalışan ve kabul edilen personellerle ilgili olarak ise şartlarının oluşması halinde rekabet yasağı sözleşmesi yapılabileceği düşünülmektedir.

1.4. İŞVEREN