İş Sözleşmesi ve İş İlişkisi

4857 Sayılı İş Kanunu 2. maddesinde “iş ilişkisi¹³³” tanımına yer verilmiş ve kanunun 8. maddesinde iş sözleşmesi tanımlanmıştır¹³⁴. İş Kanunu tasarısı madde gerekçesinde Avrupa Birliği Muktesebatında da işçi ve işveren arasındaki hukuki bağın iş sözleşmesi ve/veya iş ilişkisi deyimleri kullanılarak açıklandığı, bu iki deyimin özdeş sayıldığı belirtilmektedir¹³⁵. İş sözleşmesinin yapılmasıyla taraflar arasında bir iş ilişkisi meydana gelir¹³⁶.

“İş ilişkisi” hukukumuzda kavram olarak ayrıntılı bir şekilde incelenmemiş olup iş ilişkisi kavramını ayrıntılı olarak inceleyen Alman Hukukunda ise “İş İlişkisi; işçiye işverenin işini yapma borcu yükleyen hukuki bir ilişki olarak tanımlandığı gibi, işverenin işçiyi çalıştırmasına dayanan fiili bir ilişki” olarak da anlaşılmaktadır¹³⁷.

İş ilişkisi ve iş sözleşmesi kavramlarını açıklamaya çalışırken Alman Hukukunda geliştirilmiş olan “sözleşme teorisi” ve “katılma teorilerine” değinmekte fayda vardır.

Sözleşme teorisine göre iş ilişkisinin doğumu için taraflar arasında iş sözleşmenin akdedilmesi gerekli iken katılma teorisine göre işçinin fiilen çalışmaya başlaması durumu aranmaktadır. Bir örnekle açıklayacak olursak “1 Nisanda işçinin işe başlaması

131 Sümer, Haluk Hadi, İş Hukuku (İş Hukuku 2018), Seçkin Yayıncılık, 23. Basım, Ankara 2018, s.37;

Demirtaş, s.10; Demircioğlu, s.63. Ayrıca Bkz. Y9HD, E.2006/13004, K.2006/17679, K.T.19.06.2006, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.02.01.2019, (çevrimiçi).

132 Akkurt, Sinan Sami, “Türk Özel Hukukunda İş Sözleşmesi İle Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Başlıca Yükümlülükler Ve Anılan Sözleşmelerin Ayırt Edilmesi”, DEÜHFD, C.10, S.2, Y.2008, s.15;

Sümer, Bağımlılık, s.68; Narmanlıoğlu, İş Hukuku 1998, s.133. Ayrıca Bkz. Y9HD, E.2007/23652, K.2007/38315,K.T.24.12.2007, Çimento İşveren Dergisi, C.22, S.3, Y.2008, s.45.

133 Akyiğit, iş ilişkisi deyiminin esasen iş sözleşmesiyle kurulan çalışma ilişkisini anlattığını ifade etmektedir. Bkz.Akyiğit, İş Hukuku 2018, s.120.

134 Yüce, Osman, Türk İş Hukukunda İş Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hukuki Sonuçları, Kırıkkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale 2018, s.3; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.112; Çelik, İş Hukuku 2013, s.81-82.

135 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.112; Çelik, İş Hukuku 2013, s.82; Doğan, Bağımlılık, s.51.

136 Doğan, Bağımlılık, s.50.

137 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.114; Arslan Ertürk’te iş sözleşmesini, işçinin, iş görme edimini işverene bağımlı olarak yerine getirdiği ve işvereninde işçinin iş görme edimi karşılığında ücret ödeme yükümlülüğü altına girdiği, iş ilişkisini, iki taraflı düzenleyen hukuki sözleşme olarak tanımlamaktadır.

Bkz. Arslan Ertürk, s.77; Çelik, İş Hukuku 2013, s.76; Doğan, Bağımlılık, s.51.

24

şartıyla 2 Martta iş sözleşmesi yapılmış fakat işçi herhangi bir nedenle ancak 10 Nisanda işe başlamış olsa, sözleşme teorisine göre iş ilişkisi 1 Nisanda, katılma teorisine göre ise 10 Nisanda başlayacaktır¹³⁸. Fakat bu teorilerin mutlak olarak uygulanması değil; somut olayda her olayın kendi özellikleri araştırılarak en uygun çözüme ulaşılması tercih edilmelidir¹³⁹.

İş hukukumuz açısından esasen iş ilişkisinin iş sözleşmesinin kurulmasıyla başladığı¹⁴⁰ kabul edilmekle birlikte kıdem tazminatı¹⁴¹, yıllık ücretli izin hakkının kazanılması¹⁴² vb. birtakım haklar işçinin işe başlamasından itibaren hesaplanmaktadır¹⁴³. Yargıtay’a göre diğer işçi alacaklarının hesaplanmasında da işçinin fiilen işe başladığı tarih esas alınacaktır¹⁴⁴. Fakat doktrinde bir görüş, bu konuda kesin kural konulmaması gerektiği, Alman hukukundaki gibi işçinin işe geç başlama nedeninin irdelenerek karar verilmesinin uygun olacağı, işçinin fiilen işe geç başlama sebebi işçinin kendi iradesi ve kusuruna dayanıyorsa fiilen işe başladığı tarihin uygun olacağı ve fakat işçinin kusuru olmaksızın hastalık, işyeri ile ilgili bir neden vb.

dayanıyorsa sözleşmede kararlaştırılan günde işe başladığının kabul edilmesinin uygun olacağı yönündedir¹⁴⁵.

Doktrinde ileri sürülen bir görüş ise, “iş sözleşmesi” teriminin amaca uygun yorumlanması gerektiği, işçi kavramının saptanmasında önemli olanın iş sözleşmesi değil iş ilişkisi olduğunun kabul edilmesi gerektiği, iş ilişkisi oluşması için mutlaka bir sözleşmenin varlığına gerek olmadığı yönündedir¹⁴⁶. Esasen Yargıtay kararlarında da isabetli olarak işçi ve işveren arasında hizmet sözleşmesinin varlığının kabulü için

138 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.115; Çelik, İş Hukuku 2013, s.82-83.

139 Arslan Ertürk, günümüzde Alman hukukunda da her iki teoriden de her somut olayın özelliğine göre yararlanıldığını, her iki teoriye de sıkı sıkıya bağlı kalınmadığını belirtmektedir. Ayrıntılı bilgi için Bkz.

Arslan Ertürk, s. 79; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.113; Çelik, İş Hukuku 2013, s.83.

140 Sümer, İş Hukuku 2018, s.37; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.113; Akyiğit, İş Hukuku 2018, s.117,121;

Senyen-Kaplan, s.82.

141 1475 Sayılı İşK. m.14/1 uyarınca işçinin kıdem süresinin fiilen işe başladığı tarihten itibaren hesaplanması gerekmektedir.

142 İşK, m.53/1: “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir...”.

143 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.113; Senyen-Kaplan, s.82; Akyiğit, İş Hukuku 2018, s.121.

144 “…Taraflar arasında yapılan sözleşme 19.08.1979 tarihini taşımakta ise de davacının fiilen işe başlama tarihi 1.10.1979’dur. Nitekim kıdem tazminatı hesabında 01.10.1979 tarihi başlangıç olarak alınmıştır. Şu durumda diğer işçilik alacaklarının hesabında da 01.10.1979 tarihi başlangıç olarak alınması gerekir. Daha önceki sözleşme tarihinin başlangıç alınması yanlıştır...” Y9HD, E.1987/11973, K.1987/743, K.T.5.2.1988, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.02.01.2019, (çevrimiçi).

145 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.114; Çelik, İş Hukuku 2013, s.83; Senyen-Kaplan, s.83.

146 Tunçomağ/Centel, s 49.

25

bunun yazılı olmasının şart olmadığı, hizmet akdinin sözlü olarak kurulabileceği gibi fiilen çalışmış olmanın ve bu çalışmanın karşı tarafça kabulünün yeterli olacağı kabul edilmektedir¹⁴⁷. Yargıtay bir kararında “…Davacının köy ihtiyar heyetince istihdam edilmiş köy imamı olduğu ve bu görevi nedeni ile de her ay kendisine köy bütçesinden belirli bir ücret ödendiği anlaşılmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki taraflar arasında hizmet akdinin varlığı için bunun yazılı olması şart değildir. Hizmet akdi ilişkisi sözlü olarak kurulabileceği gibi, fiilen çalışmış olmak ve bunun karşı tarafça da kabul edilmiş bulunması yeterlidir….” şeklinde hüküm tesis etmiştir¹⁴⁸. Kanaatimizce de taraflar arasında iş sözleşmesinin kabulü için işçinin fiilen çalışmaya başlamış olması esas alınmalıdır.

İşçi ve işveren arasındaki hukuki ilişkinin başlaması kural olarak taraflar arasındaki iş sözleşmesinin kurulması ile meydana gelmekte ve tarafların birbirine olan karşılıklı hak ve borçları taraflar arasındaki iş sözleşmesine göre çözümlenmekte ise de taraflar arasındaki iş sözleşmesinin geçersiz sayıldığı durumlarda tarafların birbirlerine olan karşılıklı hak ve borçları iş sözleşmesine göre belirlenememekte işte bu durumda işçinin fiilen çalışmaya başlamasını ifade eden “iş ilişkisi” kavramına ihtiyaç duyulmaktadır¹⁴⁹. Geçerli bir iş sözleşmesi olmaksızın işverenin emir ve talimatı altında ve işverene bağlı olarak çalışan gerçek kişilerde işçi olarak kabul edilmekte olup¹⁵⁰ örneğin bir işte çalıştırılması yasak olan bir kadın veya çocuk yahut genel olarak mümeyyiz olmayan bir kimse ile yapılan hizmet akdi batıl olmakla beraber bu akde dayanarak çalışan kimse işçi sayılacak ve işverenden ücret talep edebilecektir¹⁵¹. İş sözleşmesinin kanunun mutlak emredici kurallarına, kamu düzenine, ahlaka, kişilik haklarına aykırılık ya da konusunun imkansızlığı nedenleri ile kesin olarak hükümsüz olduğu haller dışında, iş sözleşmesinin geçersizliğinin işçi tarafından bilinip bilinmemesine bağlı olmaksızın, işçinin, sözleşmeye son verildiği ana kadar işçi

147 YHGK, E.2004/10-737, K.2005/26, K.T.02.02.2005, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.02.01.2019, (çevrimiçi).

148 Y9HD, E.1989/6222, K.1989/9389, K.T.2.11.1989, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.02.01.2019, (çevrimiçi).

149 Arslan Ertürk, s.78; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s.114; Tuçomağ/Centel, s.49; Senyen-Kaplan, s.82- 83; YHGK, E.1999/9-307, K.1999/467, K.T.26.05.1999, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, E.T.02.01.2019, (çevrimiçi).

150 Demircioğlu, s.34; Demircioğlu/Centel, s.33; Demirtaş, s.5; Tunçomağ/Centel, s.49.

151 Erkul/Gökçek Karaca, s.144.

26

niteliğine haiz olmasının ve sözleşmenin geçersizliğinin ileriye yönelik olarak hüküm ve sonuç doğurması uygun olacaktır¹⁵².