Rekabet Etmeme Borcunun Özel Kapsamı

As normas constitucionais, como quaisquer normas jurídicas, têm sua eficácia definida no momento de sua positivação pelo legislador, isto é, o próprio conteúdo da norma especifica a modalidade de eficácia que se pode esperar do comando normativo. Outras vezes, é o trabalho da doutrina que esclarece a modalidade de eficácia jurídica que acompanha a norma.41

Segundo 3_{classificação doutrinária corrente, há uma eficácia simétrica ou} positiva da norma jurídica, assim denominada porque “é capaz de produzir o efeito desejado pela norma”42

. Essa modalidade de eficácia é encontradiça nas regras jurídicas, porque estas, pelo menor grau de abstração em relação aos princípios, já apresentam, em seu conteúdo, a precisa conduta que impõem. Assinala-se, desde logo, que se pode obter eficácia jurídica positiva ou simétrica dos princípios, desde que sejam reduzidos a um núcleo básico43_, afastando-se a álea de indeterminação do princípio e procedendo-se à delimitação do seu conteúdo.

40

PIOVESAN, Flávia C. Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado

de São Paulo, São Paulo, n. 37, p. 65-74, jun. 1992, p. 71.

41

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito, 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 106- 107 e WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

3 42

BARCELLOS, 2002, p. 62.

43 _{A idéia de núcleo básico dos princípios é definida por Ana Paula de BARCELLOS (2002, p. 53): “[...] os}

efeitos que um princípio pretendem produzir irradiam-se a partir de um núcleo básico determinado, semelhante, neste particular, às regras. A partir desse núcleo, todavia, os efeitos vão tornando-se indeterminados, seja porque variam em função de concepções políticas, ideológicas, religiosas, filosóficas, etc., seja porque há uma infinidade de situações não previstas, e a rigor indetermináveis, às quais seu efeito básico poderá se aplicar”.

Além da eficácia positiva ou simétrica, há outras formas de eficácia das normas jurídicas, que podem ser classificadas em eficácias dedutíveis de posições do próprio legislador (eficácias nulidade, ineficácia, anulabilidade e penalidade) e eficácias construídas pelo trabalho doutrinário (com as eficácias negativa, vedativa de retrocesso e interpretativa).

A eficácia denominada nulidade é assim denominada porque criva de nulidade os atos contrários à regra de conduta que o ordenamento jurídico elegeu como correta. No mesmo diapasão, as eficácias denominadas de ineficácia e anulabilidade, correspondem à exigência que os destinatários da norma podem fazer de que o ato violador da regra jurídica não produza efeitos.

A eficácia penalidade, forma mais primitiva de eficácia jurídica, consiste na aplicação de uma penalidade ao sujeito que viola o comando normativo. A eficácia conferida à norma consiste em “influenciar a vontade do indivíduo responsável pelo cumprimento da norma para que, diante da ameaça ou da própria pena (prevenção geral ou especial, respectivamente) ele se motive a obedecê-la”44

.

Quanto às eficácias negativa, vedativa de retrocesso e interpretativa é importante o esclarecimento de Ana Paula de Barcellos de que:

44

[...] a modalidade de eficácia negativa é uma construção doutrinária especialmente relacionada com as normas-princípios constitucionais. Na verdade, tanto a eficácia negativa, como a vedativa de retrocesso e a interpretativa [...] são fruto de um esforço empreendido pela doutrina para expandir a capacidade normativa dessa espécie de norma.45

A eficácia negativa consiste em considerar-se inválidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma. Essa modalidade de eficácia, encontrada nas regras jurídicas, também é inerente aos princípios jurídicos, vez que se identifica nos princípios um núcleo básico. Toda norma ou ato que contravenha essa porção perfeitamente caracterizada do conteúdo do princípio é atingido pela eficácia negativa, resultando na invalidez da norma ou ato que feriu o princípio jurídico.46

A eficácia vedativa de retrocesso é modalidade particularmente relacionada aos direitos fundamentais. Essa modalidade parte do pressuposto de que os princípios constitucionais que cuidam de direitos fundamentais são concretizados através de normas infraconstitucionais, de modo que a eficácia desses princípios é a exigibilidade da “invalidade da revogação das normas que, regulamentando o princípio, concedem ou ampliam direitos fundamentais, sem que a revogação em questão seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente”47

. Em outras palavras, as normas-princípios constitucionais definidoras de direitos fundamentais gozam de eficácia jurídica no sentido de impedir alterações legislativas que deixem um vazio, onde já houve concretização.

45

BARCELLOS, 2002, p. 66.

46

FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1996, p. 79, afirma que “por se tratar de um conceito indeterminado, não constitui tarefa simples definir o que seja núcleo essencial dos direitos fundamentais”, mas informa que uma definição do núcleo essencial é encontrada em decisão do Tribunal Constitucional Espanhol, que identificou que o núcleo é aquela parte do princípio que contém elementos que o fazem reconhecível, impedindo a extinção do direito ou a sua transformação em outra coisa; que está identificado pelos conceitos tradicionais e convicções dos juristas; e, por fim, que constitui um valor absoluto, que se conserva intocável frente às circunstâncias invocadas para reduzir o direito.

47

A eficácia interpretativa resulta na exigência das normas de hierarquia inferior observarem o comando das normas de hierarquia superior a que estão vinculadas, e, também, em caso de mesma hierarquia das normas, assegura que aquelas que são princípios jurídicos, tenham ascendência sobre as demais normas.

Registre-se que as modalidades descritas não são exaustivas, pois existem outras modalidades de eficácia, bem como a possibilidade de reconhecer a uma norma jurídica mais de um tipo de eficácia.48

Da enumeração das modalidades de eficácia jurídica, e à luz do axioma de que regras e princípios têm força normativa, depreende-se que algumas modalidades de eficácia jurídica ajustam-se às regras, outras aos princípios, e algumas a ambas as espécies normativas.

Tenha-se em conta que os direitos fundamentais foram positivados de diferentes formas. Aquele-se classificados como direitos de defesa do cidadão, em face do Estado, em geral, foram positivados sob a forma de regras; enquanto os direitos denominados

prestacionais – destacadamente os direitos sociais - foram positivados em forma de

princípios. Da distinção quanto à forma de positivação, decorrem, igualmente, diferentes eficácias jurídicas das normas constitucionais de direitos fundamentais.

A eficácia jurídica dos direitos fundamentais que exigem uma prestação material do Estado, já não pode ser obstada, sob o argumento da programaticidade, porque normas programáticas não são meras exortações ao legislador, são princípios jurídicos e gozam de imperatividade.

Mas que eficácia têm os princípios? Se a eficácia jurídica é a aptidão da norma para produzir efeitos, com o correlato direito dos jurisdicionados de exigir que o Judiciário determine coativamente o cumprimento da norma, que tipo de eficácia jurídica toca às normas-princípios da Constituição, em especial quando prevêem direitos sociais a prestações

48

materiais do Estado (educação, saúde, moradia, assistência social, trabalho, proteção à maternidade, à infância e à adolescência, às pessoas com deficiência, etc.)?

A exposição anterior sobre as modalidades de eficácia jurídica das normas mostra-se útil, portanto, para assentar que os princípios têm eficácia jurídica diferenciada, construída pela doutrina sob a classificação de eficácia negativa, eficácia vedativa de

retrocesso e eficácia interpretativa49

, sendo a conjugação dessas modalidades de eficácia necessária para a efetividade que as normas constitucionais ditas programáticas devem ter.

Resume Ana Paula de Barcellos: “A idéia era – e é – procurar associar ao princípio modalidades de eficácia jurídica capazes, em alguma medida, de assegurar a realização do efeito por ele proposto”50

. Segundo a autora, porém, não são apenas as eficácias

negativa, vedativa de retrocesso e interpretativa que tocam aos princípios, mas, havendo nos

princípios, um núcleo básico, pode-se falar em eficácia positiva ou simétrica, quanto a esse núcleo.

O núcleo básico do princípio é justamente aquele espaço em que se logra identificar o seu conteúdo mínimo. No núcleo essencial do princípio, a determinação do seu conteúdo aproxima-o da determinação do conteúdo das regras jurídicas, de modo que o princípio adquire a eficácia própria das regras jurídicas.

Ressalte-se, também, que a eficácia negativa e a eficácia vedativa de retrocesso pressupõem atos contrários às normas jurídicas. Na primeira, o ato contrário é a edição de norma ou a prática de ato incompatível com o enunciado normativo. Na segunda, é a retirada do ordenamento jurídico de regra que concretizava os direitos fundamentais. Em ambas, a conduta violadora do princípio constitucional é comissiva.

49

Ana Paula de BARCELLOS (2002, p 80) afirma: “As modalidades de eficácia jurídica reconhecidas pela doutrina aos princípios são 3 (três): a interpretativa, a negativa e a vedativa de retrocesso, sendo que esta última ainda não se consolidou inteiramente na doutrina e na prática jurisprudencial.”

50

A não-realização dos direitos sociais a prestações materiais do Estado51

, a seu turno, decorre de atos tipicamente omissivos, de sorte que, dentre as modalidades de eficácia jurídica imputadas aos princípios, apenas a eficácia interpretativa será útil para a concretização das normas-princípios que versam sobre direitos sociais, não efetivados por omissão do legislador e/ou administrador público.

Embora a eficácia interpretativa seja útil, é possível avançar-se mais e estabelecer para as normas-princípios uma eficácia positiva ou simétrica, que é aquela que autoriza a exigir judicialmente o efeito pretendido pela norma. Para isso, é necessário reduzir a abstração dos princípios, o que é obtido por meio da identificação do seu núcleo básico, onde os efeitos que pretendem produzir está delimitado, e a partir do qual se espraiam todas as possibilidades que a aplicação dos princípios podem ensejar.

A eficácia jurídica positiva ou simétrica é a única capaz de superar a violação da norma quando esta se opera através de um comportamento omissivo.52

Partindo-se da existência desse núcleo básico, em relação ao princípio da dignidade humana, construiu-se doutrinariamente o conceito de mínimo existencial, o qual corresponderia a uma eficácia positiva ou simétrica. É dizer, no núcleo essencial do princípio da dignidade humana está o conteúdo mínimo daquele princípio, sem o qual o próprio valor dignidade estaria sendo desrespeitado, de modo que, quanto a esse núcleo, sob pena de desnaturação do próprio princípio, é necessário que o ordenamento jurídico confira eficácia simétrica ou positiva, investindo os administrados em direitos públicos subjetivos.

É claro que não é somente o princípio da dignidade humana que é redutível a um núcleo mínimo. Ocorre que, sendo o princípio da dignidade humana, valor-fonte do ordenamento jurídico, avançou-se, doutrinariamente, na fixação do seu núcleo básico.

51

A partir desse momento, resume-se, nesse trabalho, a expressão “direitos sociais a prestações materiais do Estado” à expressão “direitos sociais”, mais sintética.

52

Todos os princípios podem ser reduzidos ao seu núcleo básico e precede ao processo de ponderação de valores, a tarefa do intérprete de verificar qual o núcleo básico de cada princípio, e, à luz do princípio da proporcionalidade, determinar se a norma-princípio tem eficácia completa ou eficácia apenas no tocante ao seu núcleo básico e intangível.

Em síntese, pode-se afirmar que a eficácia jurídica dos direitos fundamentais sociais a prestações resulta de determinação do legislador ou do trabalho interpretativo.

Há eficácia jurídica concedida pelo legislador, quando: 1) positiva o direito com a precisa determinação do seu conteúdo e do tipo de eficácia que lhe toca (v.g., § 1º do art. 208, da CF, quanto à obrigatoriedade do ensino fundamental)53

; 2) determina a aplicação imediata dos direitos fundamentais (§ 1º do art. 5º da Constituição Brasileira de 198854

, e da Constituição Portuguesa, embora, quanto a essa última, com a restrição de que a aplicabilidade abrange apenas os direitos, liberdades e garantias).55

Já a eficácia jurídica obtida através da interpretação depende de um iter que perpassa pela compreensão de que a exegese constitucional deve ser irradiada pela concepção de Estado, seus objetivos e a teoria dos direitos fundamentais que consagra, em direção a uma efetividade que seja factível e dessumida da força normativa da Constituição.