Sürenin Belirli Olması Şartı

Akdin kurulmasında gerek kısa gerekse uzun bir süre kararlaştırılması mümkündür, sürenin uzunluğu değil belirli olması önemlidir.277 _{Günü kesin tayin}

edilmeden, ay veya mevsim gibi tam belirli olmayan süre üzerine yapılan akitler sahih değildir.278 _{Çalışma süresinin belirlenmesinin iş akdinin sıhhat şartlarından}

olduğu hususunda İslam Hukuk ekolleri arasında bir görüş ayrılığı yoktur.279

Günümüzde iş akitleri belirli veya belirsiz süreli yapılabilmektedir. Ayrıca tam süreli, kısmi süreli, deneme süreli ve diğer türlerde iş akitleri yapılmasını kanun mümkün kılmıştır(4857 m.9). Mecelle’nin mezkûr maddelerinde ifade edilen

belirlilik “işin ne zaman görüleceğine ilişkin” bir belirliliktir. Yani çalışılacak zamanın tayin edilmesidir. Yoksa iş akdinin süresine ilişkin bir belirlilik değildir. Mecelle m.491 ve m.496 hükümlerinden bu şekilde olduğu anlaşılmaktadır. 491. ve 494. maddelerde geçen “…kaç aylık olduğu beyan olunmaksızın…” ifadesinden akdin süresi belirlenmeden akit kurulmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.280 Sürenin miktar olarak belirli olması şartını aradığımızda belirsiz süre üzerine işin belirlenmesi yoluyla yapılan akitler bu şartı sağlamazlar. İşin belirlenmesi sıhhat şartları arasında yer aldığından belirsiz süreli iş akitlerinin geçersiz kabul edilmesi gerekir. Ancak Mecelle’nin 491, 494 ve 496. maddelerinden belirsiz süreli iş akdi kurmanın mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Mecelle’nin sahih olarak kabul ettiği “süre belirlenmeden aylık ücret belirlenmesi” yoluyla iş akdi kurulması konusunda İslam hukukçuları arasında görüş ayrılıkları olmuştur. Süre belirli olmadığı için

277 _{Mecelle m.484; Roma Hukukunda da sürenin belirlenmesine önem verilmiştir. İşin yapılış}

zamanının belirlenmesi gerekli görülmüştür. Hatta işverenin ihtiyacını karşılayacak zamanda ifa edilmeyen işin ifa olanağının kalmayacağı ifade edilmiştir. Tarımsal ekonomide sürelerin önemli olmasının bir sonucu olarak bu anlayışın yerleştiği ileri sürülmüştür. İşin zamanının belirlenmediği durumlarda ise akdin yapıldığı anda işin yapılması gerektiği ifade edilmiştir. KARADENİZ 1976, s.43 vd.

278

Mecelle m.496. Yazın on gün çalışmak üzere bir işçi istihdam edildiğinde süre belirli olmadığından akit fasit olur. Sahih olması için hangi ay, hangi gün belirtilmesi gerekir. BİLMEN 1970, c.6, s.195.

279_{İBN RÜŞD, Bidâyetü’l-Müctehid, c.3, s.318.}

akdin sahih olmayacağını dile getiren hukukçular olmuştur.281 _{Günümüzde belirsiz}

süreli olarak ifade edilen bu tür akitler feshi ihbar veya işçinin ölümü gibi sonuçlar gerçekleşene kadar devam etmek üzere kurulmaktadır.282

Süre kaydı olmayan iş akdi türü günümüz istisna akdine yaklaşmakla birlikte, Mecelle’de eserin yapılacağı hammaddeyi kimin temin ettiğine göre bir ayrım yapılmıştır. Buna göre hammaddeyi işçi temin ediyorsa istisna akdi, işveren temin ediyorsa iş akdi söz konusu olacaktır.283

Komisyonculuk, aracılık, tellallık gibi bir kısım çalışma ilişkilerinde sürenin belirli olması şart değildir. Bu işlerde süre belirlenmesi mümkün olmadığından insanların ihtiyacına binaen süre belirlenmeden akit kurulabilmesi caiz görülmüştür.284 _{İş kanunumuzda da belli bir işin tamamlanması veya belirli bir}

olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak kurulan akitlerin belirli süreli iş akdi olduğu ifade edilmiştir(4857 m.11). Bazı akitler ise süre üzerine

kurulmazlarsa fasit olarak kurulurlar. Bir ilim ya da sanat öğretme akdi süre üzerine kurulursa, hoca hazır olmak şartı ile ücrete hak kazanır. Süre belirtilmeden kurulan akit fasit olur. Bu durumda öğreticinin ücrete hak kazanabilmesi için öğrencinin ilim ya da sanatı öğrenmesi şartı aranır.285 _{Bu sebeple akitlerin sonuç üzerine değil, iş}

veya süre üzerine kurulmaları gerekir.286

Bir iş için belirli bir ücretle akit yapıldıktan sonra, işin daha kısa sürede tamamlanması karşılığında daha fazla ücret teklif edilirse duruma göre hareket edilir.

281

ŞERİF 1986, s.128; Fetâvâyi Hindiyye’de aylık ücret belirlenerek kurulan belirsiz süreli akdin ilk ay için geçerli olacağı, diğer aylarda fasit olacağı ifade edilmiştir. Birinci ayın sonunda sahih akit sona erdiğinden taraflardan biri akdi bozabilir. FETÂVÂ-Yİ HİNDİYYE, c.9, s.380.

282_{TUNÇOMAĞ 1988, s.57.}

283_{Mecelle m.421. Saymen iş ve istisna akitlerinin ayrılmalarının zor olduğunu özellikle parça başına}

iş ve götürü iş söz konusu olduğunda ayrımın daha da zorlaştığını ifade etmiştir. SAYMEN 1954, s.412; Roma Hukukunda bir işin görülmesi üzerine yapılan akitlerde hammaddenin işi yapan tarafından temin edilmesi durumunda satım akdinin, işi yaptıran tarafından temin edilmesi durumunda ise icare akdine karşılık gelen locatio conductio akdinin söz konusu olduğu kabul edilmekteydi. KARADENİZ 1976, s.126, 127.

284_{BİLMEN 1970, c.6, s.168.} 285_{Mecelle m.568.}

286_{Doktorun hastayı iyileştireceğine, eğitim veren kişinin bir dersi veya mesleği öğreteceğine ilişkin}

İşçinin işi kısa sürede bitirmesi muhtemelse fazla ücret caizdir; ancak işçi işi bitireceğinden emin olamazsa fazla ücret mekruh olur.287

a) Sürenin Başlangıcı

Mecelle’nin 485. maddesine göre akit, akdin kuruluş anında kararlaştırılan zamanda başlar.288 _{Bu hükümle akdin başlangıcı için ilk kıstas tarafların}

kararlaştırdıkları an olarak belirlenmiştir. Taraflar sürenin ne zaman başlayacağını kararlaştırmamışlarsa, akdin kuruluş anı sürenin başlangıç zamanıdır.289 _{Belirli süre}

çalışması için bir işçi tutulduğunda, bu süre akdin kurulmasını takip eden günler olarak anlaşılır. İş akdinin akit zamanından itibaren geçerli olmasına icare-i münecceze denir. Akit süresinin gelecekte belirli bir zamanda başlayacağını ifade eden akit tipi ise icare-i muzafe290 _{olarak adlandırılmıştır.}291 _{Günümüz hukukunda da}

iş ilişkisi kural olarak akdin yapılması ile başlar. Ancak İş Kanunu bazı süreleri işçinin çalışmaya başlamasından itibaren başlatmaktadır.292 _{Akdin başlangıcı ile} ilgili Mecelle düzenlemesi ile modern hukuktaki genel kural aynıdır ve akdin kurulması ile süre başlamaktadır.

287_{BİLMEN 1970, c.6, s.215.}

288 _{Mecelle m.485; FETÂVÂ-Yİ HİNDİYYE, c.9, s.379; Akitte şart muhayyerliği bulunmaması}

durumunda böyledir. Şart muhayyerliği bulunması durumunda akdin başlangıcı şartın ortadan kalkması iledir. ALİ HAYDAR, c.1, s.498.

289_{FETÂVÂ-Yİ HİNDİYYE, c.9, s.379; BİLMEN 1970, c.6, s.158 ve 193; Maliki, Hanbelî ve bazı}

Şafii hukukçular da Mecelle düzenlemesine benzer şekilde başlangıç tarihi belirlenmeyen akitlerin sahih olacağını ve sürenin akdin kurulması ile başlayacağını söylemişlerdir. Buna karşılık başlangıç tarihinin belirsiz olması süreyi belirsiz hale getireceğinden akit geçerli olmaz diyen hukukçular da olmuştur. Ancak çoğunluk görüşü Mecelle’deki düzenlemeyle paraleldir. ŞERİF 1986, s.134.

290 _{Mecelle m.440’da düzenlenmiştir. İcare-i muzâfe vaktinden önce lazım olur. Taraflar akitten}

dönme hakkına sahip değildir; çünkü diğer tarafın hakkı söz konusudur. Kararlaştırılan vakitten önce işverenin emrine girmeye gerek yoktur. ALİ HAYDAR, c.1, s.444; Hz. Peygamber hicret sırasında kılavuzluk edecek kişiyle üç gün sonrası için anlaşma yapmıştır. Bu olay icare-i muzafe akdinin geçerliliğini ortaya koymaktadır. Akt. BARDAKOĞLU 1982, s.174: Buhari, İcare 4, 3–48; Şafii ekolünün görüşüne göre icare-i müzafe şeklinde kurulan bir akdin sahih olması için ücretin peşin olarak ödenmesi gerekmektedir. Diğer ekoller, şartsız olarak akdi geçerli görmüşlerdir. ŞERİF 1986, s.136, 137.

291_{Mecelle m.407 ve 408; BİLMEN 1970, c.6, s.158.} 292

b) Sürenin Sınırı

Mecelle hükmüne göre akdin kurulmasında gerek kısa gerekse uzun bir süre kararlaştırılması mümkündür.293 _{Uzun süreli icare akdi icare-i tavile olarak}

adlandırılmıştır. Aylık icareye icare-i müşahere, yıllık icareye ise icare-i müsanehe denilmiştir.294 _{İş Kanunumuz sürenin sınırı yönünden işleri süreksiz işler ve sürekli}

işler olarak ikiye ayırmıştır. Buna göre nitelikleri bakımından en çok 30 işgünü süren işlere süreksiz iş, 30 günden fazla süren işlere ise sürekli iş denilmektedir(4857 m.10). Bu ayrımda esas alınan nokta işin niteliği gereği ne kadar süreceğidir. Yani işin fiilen ne kadar sürdüğü değil, ne kadar sürmesi gerektiği dikkate alınarak sürekli veya süreksiz olması belirlenir.295

Sınırsız süreli olarak kurulan bir akitte taraflara belirli dönemlerde akdi sona erdirme yetkisi verilmiştir. Sınırsız süreli akitlerin kurulabileceği Mecelle’nin 491, 494 ve 496. maddelerindeki “Kaç aylık olduğu belirlenmeksizin…” ifadesinden anlaşılmaktadır.

Taraflar serbest iradeleri ile diledikleri uzunlukta bir iş akdi yapabilirler. Gün veya ay gibi kısa süreli bir akit yapabilecekleri gibi, çok uzun süreli hatta normal şartlar altında tarafların yaşayamayacağı bir süre için akit yapmaları da hukuken mümkün görülmüştür.296

c) Sürenin Tespiti

(a) Akdin Kuruluş Zamanına Göre Çalışma Süresinin Tespiti

Akdin kuruluş anı tayin edilmişse bu andan itibaren akdin kurulduğu kabul edilir.297 _{Günümüz hukukunda da iş ilişkisi kural olarak akdin yapılması ile başlar.}

Ancak İş Kanunu bazı süreleri işçinin çalışmaya başlamasından itibaren

293_{Mecelle m.484; Hafta, ay gibi kısa süreler ve yıl gibi uzun süreler kararlaştırılabileceği gibi iki yüz}

yıl gibi tarafların yaşayamayacakları kadar uzun bir süre belirlenmesi dahi mümkündür. Önemli olan sürenin belirli olmasıdır. ALİ HAYDAR, c.1, s.496; Romalılar daha kısa sürenin fayda sağlamayacağını düşünerek en kısa hizmet süresini bir iş günü olarak kararlaştırmışlardır. KARADENİZ 1976, s.61.

294_{BİLMEN 1970, c.6, s.158.} 295_{ÇELİK 2009, s.86.} 296_{BİLMEN 1970, c.6, s.193.} 297_{Mecelle m.486.}

başlatmaktadır. Yani bazı hükümlerde Alman hukukundaki katılma teorisi esas alınmıştır.298

Ayın başı geçtikten sonra kurulan akitlerde bir ay otuz gün olarak kabul edilir.299

Ayın birazı geçtikten sonra birkaç ay sürecek bir akit yapıldığında ikinci aydan itibaren normal ay hesabı yapılır. Başlangıçtaki eksik kısımlarla sondaki eksik kısımlar günlük ücret üzerinden hesaplanır.300_{İmameyn de birinci ayın gün üzerinden}

hesaplanacağını, ikinci aydan itibaren ay üzerinden hesaplama yapılacağını ifade etmişlerdir. Gün üzerinden hesaplamanın zaruret halinde mümkün olduğunu, zaruretin ise bu durumda yalnız birinci ayda bulunduğu düşünülmüştür.301

Ayın birazı geçmişken kaç aylık olduğu belirtilmeden aylık ücret belirlenerek kurulan akitte, başlangıçtaki ay ve diğer aylar otuz gün kabul edilir.302 _{Böyle bir}

akitte takvimdeki ayların uzunluklarına göre hareket edilmeyeceğinde hukukçular ittifak etmişlerdir.303

Ay üzerine kurulan bir icare akdi her ay önceki ücret üzerine yenilenmiş olur.304

Aylık olan kurulan böyle bir akitte süre 30 günden kısa olsa da tam bir aylık ücret verilmesi gerekir.305

Ayın başında senelik olarak bir akit yapıldığında, bir sene on iki ay olarak kabul edilir.306

298_{ÇELİK 2009, s.77.}

299_{Mecelle m.489; BİLMEN 1970, c.6, s.194.}

300_{İlk ayın eksik kalan günleri en son aydan tamamlanır denmiştir. Aradaki aylar ise gurre denilen}

ayın ilk gününden itibaren ay üzerinden hesaplanır. Mecelle m.490; BİLMEN 1970, c.6, s.194.

301 _{Ebu Hanife birinci ay gün üzerinden hesaplandığında zorunlu olarak ikincisinin de gün üzerine}

başlayacağını ve yılsonuna kadar bütün ayların bu şekilde devam edeceğini ifade etmiştir. MERGİNÂNÎ, el-Hidâye, c.3, s.411.

302_{Mecelle m.491; BİLMEN 1970, c.6, s.194.}

303 _{491. maddede akdin sona ereceği zaman belirli olmadığından eksik olan ilk ayı sonundan}

tamamlamak mümkün görülmemiştir. ALİ HAYDAR, c.1, s.500.

304_{BİLMEN 1970, c.6, s.164.}

305_{Mecelle m.488; BİLMEN 1970, c.6, s.194.}

Ayın başı geçtikten sonra akit yapılmışsa, ilk ay, bir ay otuz gün kabul edilerek, günler üzerinden hesap edilir. Diğer on bir ay aybaşlarından itibaren hesaplanır.307

Akitte ay veya senenin hangi takvime göre hesaplanacağı; yani Miladi, Rumi, Hicri takvimlerden hangisinin esas alınacağı belirtilmemişse İslam Hukukuna göre geçerli olan Hicri takvim olduğundan hicri takvim esas alınır.308 _{Ancak akitte Miladi}

yıl gibi bir vasıflandırma yapılmışsa bu takvime uygun ay veya yıl geçerli olur.309

(b) Günlük ve Haftalık Çalışma Süresi

İş akdi rızai bir akit olduğundan çalışma süresini taraflar anlaşma yoluyla belirleme imkânına sahiptirler. Tarafların belirlememesi durumunda örf ve âdete göre çalışma zamanı belirlenecektir.310 _{Zamana ve mekâna göre değişme ihtimali}

olan konularda lâfzî hükümler ortaya koymayan İslam Hukuku çalışma süresine ilişkin olarak da kesin bir hüküm koymamıştır. Bu konu kanun koyucunun takdirine bırakılmıştır.311

İş Kanunumuz çalışma sürelerini günlük ve haftalık olarak düzenlemiştir. Haftalık çalışma süresinin en çok 45 saat, günlük çalışma süresinin en çok 11 saat olabileceği hüküm altına alınmıştır(4857 m.63).312_{Mecelle günlük çalışma süresinin} her bölgedeki örfe göre belirleneceğini düzenlemiştir. Çalışma süresinin başlangıcı güneşin doğuşudur. Örfe göre ikindi vaktine kadar veya güneşin batışına kadar

307_{Mecelle m.493; Mecelle’nin bu hükmü İmam Muhammed’in görüşüne göre düzenlenmiştir. Ebu}

Hanife ve Ebu Yusuf ayın başında yapılmayan senelik bir akitte bir senenin üç yüz altmış gün kabul edileceğini ve sürenin buna göre hesaplanacağını dile getirmişlerdir. FETÂVÂ-Yİ HİNDİYYE, c.9, s.380.

308_{BİLMEN 1970, c.6, s.194.} 309_{ALİ HAYDAR, c.1, s.499.}

310 _{AKGÜNDÜZ, Ahmet, “Eski ve Yeni Hukukumuzda İşçinin Çalışma Süresi, İstirahat, Tatil ve}

İbadet Hakkı”, Mukayeseli Hukuk ve Uygulama Açısından İşçi-İşveren Münasebetleri, İlmi Neşriyat, İstanbul, 1990, s.103.

311_{ATAY, Hüseyin, İslam’da İşçi-İşveren İlişkileri, Kısmet Matbaası, Ankara, 1979, s.64.}

312 _{ÇSGB ve Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle günde 7,5 saat ve daha az}

çalışılması gereken işlerin bir yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir(4857 m.63). Ayrıca 15 yaşından küçük çocuklar için günde 7 saat, 15 yaşını tamamlamış çocuklar için günde sekiz saat, okula devam eden çocuklar için okul saatleri dışında 2 saat günlük azami çalışma süresi olarak öngörülmüştür(4857 m.71).

çalışılır.313_{Mecelle bu hükmü ile örf ve âdete gönderme yapmıştır. Kavaid-i Külliye}

hükümleri de örf ve âdetin hükümleri yorumlamada kullanılacağını belirtmiştir. İş

Kanunumuzda da örf ve adetlere atıf yapan hükümler bulunmaktadır. Gece süresini ve çalışmalarını düzenleyen 69. madde bunlardan biridir.314_{Kanun işlerin niteliği ve}

gerekleri ile yurdun bazı bölgelerinin özellikleri dikkate alınmak suretiyle gece süresinin belirlenebileceğini hüküm altına almıştır(4857 m.69). Eski hukukumuzda

insanların yerleşmiş davranışlarına önem verilmiş, kimi zaman uyulması gereken kurallar bu davranışlardan ortaya çıkarılmıştır. Mecelle akitte yer verilmemiş olsa bile örf olarak bilinen bir şeyin akdin bir şartı gibi değerlendirileceğini ve tarafların bu kurala uyması gerektiğini hüküm altına almıştır.315 _{Tarafların örfe göre hareket}

etmeleri bir çalışma süresi belirlemedikleri takdirde söz konusu olur. Mecelle’nin 83. maddesi tarafların kararlaştırdıkları şartlara uymaları gerektiğini düzenlemiştir.316

Taraflar günlük çalışma süresini akitte kararlaştırmış iseler buna göre hareket edilir. İslam bilginleri bir günü üçe bölmüşler ve üçte birini çalışma süresi olarak ifade etmişlerdir. Buna göre ortalama çalışma süresinin günde 8 saat olduğu ifade edilebilir.317_{İş Kanunumuz işin başlama ve bitiş saatlerinin işin niteliğine göre farklı}

şekillerde düzenlenebileceğine yer vermiştir(4857 m.67).

İşçinin yemek yemesi, ara dinlenmesi ve elbiselerini değiştirmek için geçirdiği süreler günlük çalışma süresine dâhil değildir.318 _{Modern hukukta da bu süreler}

çalışma süresinden sayılmamaktadır.319 _{Ara dinlenmesinin çalışma süresinden}

313_{Mecelle m.495; BİLMEN 1970, c.6, s.195. Serahsî’ye göre gün güneşin doğuşundan batışına kadar}

geçen süredir. Bu süre nass ile belirlenmiş olduğundan aksi iddia edilemez. Ancak çalışma süresine ilişkin taraflar daha kısa bir süreyi akitle kararlaştırabilirler. SERAHSÎ, Mebsût, c.16, s.73; Bardakoğlu da gün kavramı ile iş günü kavramı arasındaki farka dikkat çekmiş, çalışma süresinin emredici bir kurala bağlı olmadığını ve tarafların iradesine bırakıldığını dile getirmiştir. ÖZTÜRK vdi 1986, s.264; Roma’da da günlük çalışma süreleri bölgesel adetlerle belirlenen iş gününe göre olmuştur. İş günü genel olarak güneşin doğuşundan batışına kadar geçen süredir. KARADENİZ 1976, s.157. 314_{ALTAN 2004, s.24.} 315_{Mecelle m.43, 44.} 316_{ALİ HAYDAR, c.1, s.503.} 317_{ATAY 1978, s.65.} 318_{ŞAKFE 1968, s.54.} 319

sayılmadığı kanunda düzenlenmiştir(4857 m.68). Buna karşılık 66. maddede çalışma süresinden sayılacak hallere de yer verilmiştir. (4857 m.66).

D) Ücret Unsuru

Belgede Mecelle'de iş akdi (sayfa 58-65)