Ücretin Türü

İslam Hukukunda ücret, ecr-i misil ve ecr-i müsemma şeklinde ikiye ayrılmış, bu kavramlar Mecelle’de de düzenlenmiştir.614_{Ücrete ilişkin bu ayrım İş Hukukunun}

içinde tabi olarak bulunan bir ayrımdır. Günümüzde böyle bir ayrıma yer verilmese de bu ayrım hukukun içinde vardır. Günümüzde ücret genel anlamda(asıl, çıplak)

ücret ve geniş anlamda ücret olarak ayrılmaktadır. Genel anlamda ücret işçiye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak ifade edilmiştir(4857 m.32). Geniş anlamda ücret ise akit veya kanundan doğan her türlü menfaatin eklenmesi ile belirlenen ücrettir.615 _{Bu ayrım da yine İş} Hukukunun içinde tabi olarak bulunan bir ayrımdır.

a) Ecr-i Misil

Ecr-i misil Mecelle’de tarafsız bilirkişilerin tespit ettiği ücret şeklinde tanımlanmıştır.616 _{Yani kasıt gütmeyen bilirkişilerin benzer işleri dikkate alarak}

belirledikleri ücrettir.617 _{Ecr-i misilin belirlenmesinde, işçinin çalıştığı işe benzer}

işlerde çalışan işçilerin ücretleri, çalışma yeri ve zamanı dikkate alınır.618 _İş

Kanunumuz ücretlerin ve diğer hakların ödenmesinde emsal işçi kavramından hareket etmiştir. Emsal işçi de aynı veya benzer işte çalıştırılan işçi olarak tanımlanmıştır(4857 m.12, 13). İbni Abidin her sanatta o sanatın mütehassısının

bilirkişi olarak ücret takdir edeceğini ifade etmiştir.619 _{Bir icarenin ecr-i mislini ehl-i}

hibre denilen ehl-i vukuf belirler denilmiştir. Bahsi geçen ehl-i hibre yani bilirkişilerin iki adil kimse olması yeterli görülmüştür. İmam Muhammed şahit niteliğine sahip olmalarını şart koşmuşsa da Ebu Hanife ve Ebu Yusuf bu şartı

614_{Mecelle m.153, 154, 414, 415.} 615_{ESENER 1978, s.165.}

616_{Kitabül Büyu’da m.154’de bir malın gerçek değerinin kıymet olarak ifade edildiğini düzenleyen}

hüküm de konuyla ilgili bir düzenlemedir. Mecelle m.414.

617_{HALEBÎ, Mültekâ, c.3, s.388; BERKİ 1982, s.78.} 618_{ALİ HAYDAR, c.1, s.418.}

aramamışlardır.620 _{Bilmen Mecelle’deki tanımdan anlaşıldığı üzere bilirkişilerin işçi}

ve işverenle ilgisi bulunmayan tarafsız kişiler olması gerektiğini ifade etmiştir.621

Günümüzde iş akdinde ücretin tespit edilememesi veya farklı amaçlarla gerçek ücretin bordroya yansıtılmaması durumunda, işçinin gerçek ücretinin belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Gerçek ücretin tespitinde işçinin yaptığı işin niteliği, hizmet süresi, iş tecrübesi ile işyerinin özellikleri, aynı ya da benzer işlerde çalışan işçilere ödenen ücretler ve ilgili meslek kuruluşunun görüşü dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.622 _{Yargıtay da gerçek ücretin belirlenmesi için emsal işçi}

ücretlerinin dikkate alınmasını ve ilgili mesleki kuruluştan sorulmasını kararlarında ifade etmiştir.623

Ecr-i misilin önemi ücret kararlaştırılmaması veya başka sebeplerle akit fasit olduğunda işin tamamını veya bir kısmını yerine getirmiş olan işçinin ücretini almasına araç olmasıdır. Bu durumda işveren akdin fasit olduğunu ileri sürerek ücret ödeme borcundan kaçınamaz.624 _{Mecelle hükmüne göre ücret kararlaştırılmış ancak}

miktarı net değilse ecr-i misile hak kazanılır.625 _{Akdin fasit olması ücret belirsizliği}

dışında bir sebepten kaynaklanıyorsa işçi yine ecr-i misile hak kazanır; ancak işçinin ecr-i misil miktarı taraflar arasında kararlaştırılan ücretten fazla olamaz.626_Günümüz

hukukunda da iş akdinin bir eksiklik sebebiyle iptal edilmesi durumlarında işçi çalışması karşılığında ücret talep edebilmektedir. Ancak kanuna ve genel ahlaka aykırılık, şekil veya tarafların ehliyeti ile eksiklikler ve imkânsızlık hallerinde akit batıl olur. Bu durumda işçi çalışmasının karşılığını haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebilme imkânına sahiptir.627

620_{BİLMEN 1970, c.6, s.163; ALİ HAYDAR, c.1, s.418.} 621_{BİLMEN 1970, c.6, s.157.}

622_{ÇELİK 2009, s.141.}

623 _{Yargıtay 9. HD, 24.11.1998, E.1998/13630, K.1998/16619; Yargıtay 9. HD, 18.5.1989,}

E.989/2049, K.989/4583; Yargıtay 20.10.2008, E.2007/29446, K.2008/27965; Yargıtay 9. HD, 3.10.2000, E.2000/8614, K.2000/13106.

624_{BARDAKOĞLU 1986, s.231.}

625 _{Mecelle m.564; Bir kimse ücret beyan etmeyerek fakat ücret vereceğini belirten ifadeler}

kullandığında işçi işçiliği meslek edinsin veya edinmesin ecr-i misil almaya hak kazanır. ALİ HAYDAR, c.1, s.554.

626_{ŞAKFE 1968, s.38.} 627

İslam Hukukunda ecr-i misil nakit olarak belirlenir. Yani para üzerinden hesaplanır.628 _{İmam Şafii ecr-i misilin hesaplanmasında yeterlilik ölçüsünün dikkate}

alınması gerektiğini ifade etmiştir.629 _{Mecelle’nin ecr-i misili bilirkişilerin}

belirleyeceği hükmüne karşın ecr-i misilin dört şekilde belirleneceği ifade edilmiştir. Bilirkişilerin yanında davalının ikrarı, şahit ifadesi ve yeminle de ecr-i misil belirlenebilir.630 _{Bilirkişiler emsal işçiye oranla ecr-i misili belirler. Akdin yeri ve}

zamanı dikkate alınır. Tarafların anlaşmazlığa düştükleri ücret için bilirkişi görüşü yeterli değildir, şahitlerin görüşüne de başvurulur. Şahitlerin ecr-i misili belirlemelerinde, 1762. madde hükmüne kıyasla fazla olan miktar esas alınacaktır. Ücrete ilişkin iddianın iki şahitle ispat edilememesi durumunda karşı tarafın yemini ile ecr-i misil belirlenir. Bilirkişilerin ücret üzerinde ittifak edememesi durumunda ortaya konulan farklı ücretlerin ortalaması alınarak ecr-i misil belirlenir.631

Günümüzde “eşit işe eşit ücret” politikasının ortaya çıkma sebebinin ecr-i misil kurumunun olmaması olduğu iddia edilmiştir. Asgari ücret belirlenmesi de ecr-i misil kurumu ile bağlantılı olmakla birlikte bu konudaki düzenlemeler iş akdinin tarafları arasındaki ihtilafları tam olarak çözememektedir.632

b) Ecr-i Müsemma

Akdin kuruluşunda tarafların belirlemiş olduğu ücret ecr-i müsemmadır.633 _İş

Kanunumuzda yazılı sözleşme yapılmayan hallerde, en geç iki ay içerisinde işverenin işçiye, temel ücreti ve varsa ücret eklerini gösteren yazılı bir belge vermesi yükümlülüğü yüklenmiştir(4857 m.8).

628_{ALİ HAYDAR, c.1, s.418; BİLMEN 1970, c.6, s.163; ŞAFAK 1986, s.135.}

629_{Yeterlilik kelimesi ile bir kişinin hayatını normal şartlar altında devam ettirmesine olanak tanıyan}

ücret miktarı kastedilmektedir. YENİÇERİ, Celal, “İslam’da Emek ve Karşılığı”, İslam’da Emek ve İşçi İşveren Münasebetleri, Ensar Neşriyat, İstanbul, 1986, s.283, 284.

630_{ALİ HAYDAR, c.1, s.417, 418; AKGÜNDÜZ, Ahmet, İslam Hukukunda Ecr-i Misil Müessesesi}

ve Günümüz Hukukuna Tesirleri, İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, OSAV Yayınları, İstanbul, 2009, s.181 vd.

631_{ALİ HAYDAR, c.1, s.418, 419.} 632 _{SINAV 1990, s.32.}

633 _{“Hini akitte zikr ve tayin olunan ücrettir.” Mecelle m.415, 153; Pazarlık ederken konuşulan ve}

Ecr-i müsemma hukuken geçerli olarak kurulmuş iş akitlerinde ödenecek ücret olarak da ifade edilmiştir. Tarafların üzerinde anlaştıkları her türlü edim ecr-i müsemma olabilir. Para veya nakit olması noktasında bir sınırlama getirilmemiştir.634

Ecr-i müsemma ecr-i misile eşit olabileceği gibi ecr-i misilden fazla veya eksik de olabilir.635

İslam Hukukunda akit yapıldıktan sonra taraflar ücret üzerinde pazarlık yaparak yeni bir bedel üzerinde anlaşırlarsa, bu ikinci akdin geçerli olacağı ifade edilmiştir.636

2. Ücretin Hesaplanması