Mecelle’de İş Hukuku Terminolojisi

Mecelle’de iş hukukuna ilişkin kullanılan terminoloji günümüz iş hukuku terimlerinden farklılık arz ettiğinden, terimlerin anlamlandırılması Mecelle’nin anlaşılabilmesi açısından önemlidir. İcar, isticar, icâre, ücret, âcir, müstecir, ecir, ecr, ecr-i misil, ecr-i müsemma, müstecer-un fih terimleri icâre-i âdemi konusunun

115_{ŞAKFE 1968, s.36.} 116_{BARDAKOĞLU 2000, s.379 vd.} 117_{ŞEN 2000, s.5.} 118_{Mecelle m.562.} 119_{SAYMEN 1954, s.412.} 120_{KAŞIKÇI 1987, s.238.}

temelini teşkil eden terimlerdir.121 _{Bu terimlere yeri geldikçe konuların içinde}

ayrıntılı olarak değinilecektir. Mecelle de genel sistematiğinde olduğu gibi Kitâbü’l- İcarât’ın 404. maddeden 419. maddeye kadar olan mukaddime kısmında bu terminolojiye yer vermiştir.

İcar kelimesi Mecelle’de tanımlanmıştır. Buna göre icar kiraya vermek demektir.122 _{Yani bir bedel karşılığında menfaatin temlik edilmesidir.}123 _{İsticar ise}

kira ile tutmak demektir. Bir kişiyi istihdam etmek üzere kiralamak da bu terimle ifade edilmektedir.124 _{İcare, Arapçada ücret anlamına gelmektedir. İcar yani kira}

anlamında da kullanılmaktadır. Fıkıhta ise “belirli bir menfaati belirli bir ivaz karşılığında satmak” olarak tarif edilmiştir.125

Ücret, menfaat karşılığında verilen bedel olarak ifade edilmiştir ki buna kira da denilmektedir.126_{Günümüz iş ilişkilerinde kira terimi tercih edilmemekte ücret terimi}

ise yaygın olarak kullanılmaktadır. Mecelle ücreti ecr-i misil ve ecr-i müsemma olarak ikiye ayırmıştır. Ecr-i misil tarafsız bilirkişinin takdir ettiği ücret olarak ifade edilmiş, ecr-i müsemma ise akit zamanı tarafların belirlemiş oldukları ücret şeklinde tanımlanmıştır.127

Âcir, kiraya veren kimse anlamındadır. Mucir veya mükari olarak da ifade edildiği belirtilmiştir.128 _{İş hukuku anlamında nefsini kiralayan kişiyi yani işçiyi de}

ifade edebilir. Mecelle nefsini kiraya veren kişiyi ayrıca “ecir” terimi ile ifade etmiş

121 _{İcareye ilişkin terimler hakkında bilgi için bkz. BİLMEN 1970, c.6, s.156 vd; ELMALILI,}

M.Hamdi Yazır, İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, Ensar Neşriyat, İstanbul, 1997; HAMMAD, Nezih, İktisadi Fıkıh Terimleri, Çev: Recep Ulusoy, İz Yayıncılık, İstanbul, 1996.

122_{Mecelle m.404.}

123_{ELMALILI 1995, c.2, s.411.}

124_{Mecelle m.404; BİLMEN 1970, c.6, s.156.} 125_{Mecelle m.405.}

126_{Mecelle m.404; BİLMEN 1970, c.6, s.156; ELMALILI, c.5, s.406.} 127_{Mecelle m. 414 ve 415.}

ve bu terimin kısımlarına yer vermiştir.129 _{İşveren ifadesine karşılık gelen müstecir}

terimi kiralayan kimse olarak tanımlanmıştır.130

Müstecerun fih Mecelle’de işveren tarafından işin görülmesi ile ilgili olarak işçiye teslim edilen mal olarak ifade edilmiştir.131_{Bilmen ise bu terimi işçinin iş akdi}

ile görmeyi üstlendiği iş şeklinde tanımlamıştır.132

Çalışmada Mecelle’nin kullandığı bu terimler yeri geldikçe ayrıntılı olarak ele alınmış ve açıklanmıştır. Terimlerin İş Kanununda ve Borçlar Kanununda kullanılan karşılıklarına da yer verilmeye çalışılmıştır.

129 _{Mecelle m.413; Mecelle m.422’de ecirin çeşitlerine(ecir-i has, ecir-i müşterek) yer vermiş,}

devamındaki maddelerde de bu kısımlara ilişkin hükümleri düzenlemiştir; Ecir teriminin Roma Hukukundaki karşılığı “locator” terimidir.

130 _{Mecelle m.410; Müstekri ve mükteri ifadeleri de aynı anlamda kullanılan terimlerdir. BİLMEN}

1970, c.6, s.157; Müstecir teriminin Roma Hukukundaki karşılığı “conductor” terimidir.

131_{Mecelle m.412.}

I. GENEL OLARAK

Mecelle, 103. maddesinde akit tanımına, 104. maddesinde ise akdin kuruluşuna ilişkin düzenlemelere yer vermiştir. Akdin kurucu unsurlarına ve şartlarına ilişkin olarak Kitabü’l-İcarat’ın ikinci babında çeşitli fasıllarda hükümler yer almıştır. İş akdinin unsurları ile birlikte kurulmasında önem arz eden konular bu bölümde ele alınmıştır.

İş akdinin tarafların rızasına dayanması, şahsa bağlılığı, bağlayıcılığı, karşılıklı borç doğurması ve sürekli olması gibi özellikleri yine bu bölümde “İş Akdinin Özellikleri” başlığı altında incelenmiştir.

Modern hukukta yer verilen sürekli-süreksiz, belirli süreli-belirsiz süreli, deneme süreli, tam süreli-kısmi süreli iş akitleri ve takım sözleşmesi gibi iş akdi türlerine ilişkin Mecelle’nin ve İslam Hukukunun hükümleri ve bu akitlerin uygulama alanı yine bu bölümde yer almıştır.

II. İŞ AKDİNİN KURULMASI

Mecelle’nin 103. maddesindeki akit tanımına göre akdin kuruluşu için icap ve kabulün sonuç doğuracak şekilde birbirlerine bağlanması ve geçerli şekilde ifade edilmesi gereklidir. Mecelle’nin 104. maddesinde yer verilen “bervechi meşru” ifadesi akdin kurulması için iki taraf iradesi yanında bu iradelerin hukukun öngördüğü şekilde ortaya konmasını gerektirmektedir.133 _{Borçlar Kanunu ise}

tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla akdin kurulacağını ifade etmiştir(6098 m.1). Batı hukuklarında bütün akitler için geçerli

olan genel hükümler belirlenmek suretiyle akitler ele alınmış, İslam Hukuku ise her bir akit türünü ayrı ayrı ele alarak, her tür için geçerli olan hükümleri tekrarlara da

yer vermek suretiyle ele almıştır.134_{Bu sebeple iş akdinin de satım akdi gibi icap ve}

kabul ile kurulacağı Kitab-ül İcarat içerisinde yeniden düzenlenmiştir.135

Konumuz olan iş akdinin rükünleri ile sıhhat, inikat, nefaz ve lüzum şartları için farklı sınıflandırmalara gidilmiştir. Mecelle Kitab-ül İcarat içinde ikinci babın birinci faslında iş akdinin rükünlerine, ikinci faslında inikat ve nefaz şartlarına, üçüncü faslında ise sıhhat şartlarına yer vermiştir.136 _{Rükünler akdin kurucu}

unsurlarıdır. Şart kavramıyla ifade edilen unsurlar rükünleri tamamlayan tali unsurlardır.137 _{Konular içerisinde yeri geldikçe bu şartlara ve hükümlerine}

değinilecektir.

İslam hukukçuları iş akdinin rükünleri konusunda ihtilaf etmişlerdir. Hanefiler sadece icap ve kabulün akdin rüknü olduğunu ifade etmişlerdir. Mecelle’deki düzenleme de Hanefi görüşüne uygun olarak yapılmıştır.138 _{İş akdinin unsurları}

taraflar(işçi ve işveren), konu(ücret ve menfaat), sıyga(icap ve kabul) şeklinde toplu olarak üç, ayrıntılı olarak altı başlık altında ele alınmıştır.139

İş akdinin kuruluş şartları altıya ayrılmış olup tarafların ehliyeti, irade beyanı, meclis birliği, akdin konusu, menfaat ve ücret konularına ilişkindir. Nefaz şartları üç kısım olup tasarruf yetkisi, başkasının hakkının ihlal edilmemesi ile sıhhat ve kuruluş şartlarının varlığı ile ilgilidir. Sıhhat şartları altı tane olup tarafların rızası ile konunun, ücretin, menfaatin belirli ve mümkün olması ve kuruluş şartlarının bulunması bu şartlar içerisindedir. Lüzum şartları ise kuruluş, nefaz ve sıhhat şartlarının bulunması ile akdin muhayyerlik ihtiva etmemesidir.140

134_{KARAMAN, Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, İz Yayıncılık, İstanbul, 2009, c.2, s.61.} 135

Mecelle m.433 vd.

136 _{İcarenin rükünleri 11 madde(m.433–443), inikat ve nefaz şartları 4 madde(m.444–447), sıhhat}

şartları 10 madde(m.448–457) şeklinde düzenlenmiştir. İslam Hukukunda ve Türk Hukukunda akdin unsurları ve şartları ile ilgili bilgi için bkz. SAVAŞ, Abdurrahman, Türk ve İslam Hukukunda Evlenmenin Hükümsüzlüğü, Adal Ofset, Konya, 2010, s.6 vd.

137

CİN-AKGÜNDÜZ 1996, c.2, s.189.

138_{Mecelle m.433; FETÂVÂ-Yİ HİNDİYYE, c.9, s.357; Hanefiler diğer hususları icap ve kabulün}

gerçekleşmesinde birer unsur olarak görmüşler, diğer hukuk ekolleri ise unsurların hepsini akdin rüknü olarak kabul etmişlerdir. BARDAKOĞLU, Ali, “İslam Hukukunda İşçi İşveren Münasebeti”, İslam’da Emek ve İşçi İşveren Münasebetleri, Ensar Neşriyat, İstanbul, 1986, s.192; CİN-AKGÜNDÜZ 1996, c.2, s.190.

139_{ALİ HAYDAR, c.1, s.437.}