Konut finansmanı sözleşmelerinin şekli bakımından Yasa’da yazılı yapılmaları zorunluluğu getirilmiştir. Yasa’ da zorunluluk olarak ifade elden bu durum emredici bir düzenleme niteliğindedir. Ancak Yasa’da bu zorunluluğa uyulmamasının yaptırımı açıkça belirtilmemiştir. Bu nedenle yazılı şekil şartına uyulmadan yapılan sözleşme geçerli olup olmayacağı konusunda üç farklı görüş ortaya çıkmıştır. Buna göre doktrinde birinci görüş64 sözleşmenin yazılı yapılması gerekliliğinin bir geçerlik şekli olması nedeniyle; sözleşme yazılı yapılmadıkça geçerli olmayacağını belirtmiştir. Yine bu görüşe göre geçersizliğin bir sonucu olarak
tahsil edilebilecektir. Dolayısıyla tüketiciye hayat sigortası yaptırılmasının gereği kalmamıştır. Kaldı ki zaten bir mal ya da hizmetin satışı bir başka mal ya da hizmetin satışına bağlı kılınamaz. 4822 sayılı Kanun ile Değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununun “Satıştan Kaçınma” başlıklı 5 Maddesinde; “Aksine bir teamül, ticarî örf veya adet yoksa satıcı bir mal veya hizmetin satışını o mal veya hizmetin kendisi tarafından belirlenen miktar, sayı veya ebat gibi koşullara ya da başka bir mal veya hizmetin satın alınmasına bağlı kılamaz. Diğer mal satışı ve hizmet sağlama sözleşmelerinde de bu hüküm uygulanır. ” hükmü bulunmaktadır. Buna göre konut kredisi satın almak isteyen tüketicilere Hayat sigortası gibi farklı bir mal/hizmet satın alınması şart koşulamaz. Yasa koyucu, ancak ve ancak bir teamül, ticarî örf veya adet olması halinde iki farklı mal/hizmetin birlikte satılabileceğini fakat bunun dışında kalan durumlarda bir mal veya hizmetin satışını o mal veya hizmetin kendisi tarafından belirlenen miktar, sayı veya ebat gibi koşullara ya da başka bir mal veya hizmetin satın alınmasına bağlı kılınamayacağını açıkça düzenlemiştir. Dolayısıyla Hayat Sigortası yaptırılması bu yönüyle de Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna açıkça aykırı görülmüştür. Bu nedenle tüketiciden hesap işletim ücreti, hayat sigortası, konut sigortası adı altında alınan toplam 626, 55 TL’ nin sağlayıcı tarafından tüketiciye iadesine” karar verilmiştir. Karar için bkz.
http://tukdes.org/index.asp?sec=1&menuid=99 (erişim tarihi 05.07.2010).
62 Bu görüş ve detaylı bilgi için bkz. http://www.nethaber.com/Ekonomi/64895/KONUT-VEYA-
TUKETICI-KREDISI-KULLANACAKLARA-UYARI (Erişim Tarihi 05.12.2009) 63 Resmi Gazete 27.12.1999, S.23919.
taraflar birbirlerin herhangi bir hak talep edemeyeceklerdir. Ancak ikinci görüş65, yazılı şekle uyulmaması durumunda butlan yaptırımı uygulanmaması gerektiğini, bunun yerine olabildiği ölçüde sözleşmeyi geçerli saymak yoluna gidilmesi gerektiğini belirtmiştir. Üçüncü görüşe66 göre ise, sözleşmenin yazılı yapılması bir geçerlik şekli olmasına rağmen, taraflar birbirlerinden aldıklarını iade etmek durumunda kalacaklarından burada kendine özgü bir geçersizlik söz konusu olmalı ve artık bu geçersizlik herkes tarafından ileri sürülememelidir. Yani geçersizlik sadece taraflar arasında ileri def’i yoluyla ileri sürülebilen bir geçersizlik niteliğinde olmalı ve artık edimler sözleşme yazılı olmasa da, ifa edilmişse geçerli bir borç ilişkisi olarak varlığını sürdürmelidir. Aslında tüketicinin korunması gerekliliğinden kaynaklanan bu görüş yerindedir. Nitekim bu görüşe göre de sözleşmenin yazılı yapılması zorunluluğu tüketicinin korunması amacıyla getirilen bir düzenleme olup, sözleşmenin yazılı yapılmaması; ancak tüketicinin krediyi alması durumunda tüketici aldığını bir anda vermek zorunda kalacaktır.
Kanaatimizce, sözleşmenin yazılı yapılması bir geçerlik koşuludur 67 . Özellikle de Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’ un 10/B maddesinde düzenlenen sözleşme öncesi bilgi formu verilmesi zorunluluğu ve hatta bunun sözleşmenin geçersizliği yaptırımına bağlanması, sözleşmenin yazılı yapılmaması durumunun da geçersizlikle neticelenmesi sonucunu yaratır gibi gözükmektedir. Sözleşme öncesi bilgi formunun dahi verilmemesi sözleşmede bir esaslı şekil noksanlığı ise, yazılı yapılmaması evleviyetle geçersizlik anlamına gelir. Ancak ileride de bahsedeceğimiz üzere, sözleşme öncesi bilgi formu verilmemesi sözleşmenin geçersizliği yaptırımına bağlı olmaması gerektiği gibi, sözleşmenin yazılı yapılmaması da ifa aşamasına gelen sözleşmede tarafların yerine getirdikleri edimleri geri vermeleri anlamına geleceğinden, tüketiciyi koruyucu nitelikte olmaz. Bu nedenle de sözleşme yazılı yapılmamasına rağmen taraflar edimlerini ifa etmişlerse, artık sözleşmenin geçersizliği ileri sürülememelidir. Zira bu Medeni Kanun’ un 2. maddesinden de çıkarılabilecek bir sonuçtur. Yani edimler ifa
65 AKİPEK, Şebnem; Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk Açısından Tüketici Kredisi, Ankara, 1999, s. 260-261; ASLAN, s. 367-368.
66 İNAL (Sözleşmeler), s. 215-216.
edildikten sonra geçersizliğin ileri sürülmesi artık hakkın kötüye kullanılması sayılmalıdır68.
Sözleşmenin koyu siyah harflerle ve belirli bir yazı büyüklüğünde yazılması şartlarına uyulmaması durumunda da şekil şartlarına uymama nedeniyle, sözleşmenin geçersiz sayılıp sayılmayacağı tartışılabilir. Buna göre Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da bazı tüketici sözleşmelerinde (m. 6/A veya 10/B gibi) belirlenen ve yazı büyüklüğü ve yazı rengine ilişkin düzenlemelere aykırı davranılması durumunda sözleşmenin geçersizliğinin ancak tüketici tarafından ileri sürülebileceği veya hâkim tarafından ancak tüketici yararına göz önüne alınacağı; tüketici aleyhine ise öne sürülemeyeceği belirtilmiştir69. Çünkü bu düzenlemeler tüketiciyi koruma ve uyarma amacıyla getirilmiştir. Bu düşünce kanımızca da yerinde bir düzenlemedir. Kanun’ un amacı tüketiciyle yapılacak sözleşmede belirli bir yazı büyüklüğü ve yazı rengiyle yazım yapılabilmesi tüketiciyi korumak amacıyla getirilmiştir. Tüketicinin gözünden ve dikkatinden herhangi bir hususun kaçırılması önlenmek istenmiştir. Bu nedenle sadece bu yazı büyüklüğüne sahip olmama nedeniyle sözleşmenin geçersiz sayılmaması gerekmelidir.
Konut finansmanı sözleşmelerinde bulunması zorunlu asgari koşullarda eksiklik hali ise yine yaptırıma bağlanmamış bir husustur. Sözleşmede bulunması gereken asgari koşullar, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’ un 10/B maddesinin 15. fıkrasında sayılmıştır. Tüketici kredilerinde de yer alan benzer düzenlemeyle, sözleşmede bu asgari koşullardan birinin bulunmaması durumu yalnızca idari para cezası yaptırımına bağlanmıştır. Ancak 10. maddenin ve 10/B maddesinin lafzındaki emredici tutumdan ve tüketicinin korunması amacıyla düzenlenmiş olmasından dolayı, bu asgari koşulları içermeyen sözleşmelerin Borçlar Kanunu’ nun 11 ve 19/2 hükümleri gereğince geçersiz sayılmaları yönünde de düşünce olmakla birlikte70; bu yönde bir düşünce tüketiciyi korumamaktadır.
68 Aynı yönde bkz. DERYAL, s. 160-161. 69 BAHTİYAR, s. 335.
70 ASLAN, s. 367. Yazar, bu yönde görüş bildirmekle birlikte unun tüketiciyi korumayacağını ve bu nedenle de sözleşme koşullarında bulunması gereken; ancak eksik olan unsurların tüketici lehine tamamlanmasını ve sözleşme hükümsüzlüğünden tüketicinin bir zararı söz konusuysa bunun culpa in
Konut finansmanı sözleşmeleri bakımından da tüketici kredilerinde olduğu gibi asgari zorunlu içeriğin sözleşmede yer almaması durumunda idari para cezasının söz konusu olacağı belirtilmiştir. Buna göre 5582 sayılı yasanın 25. maddesi ile Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’ un 25. maddesinin 2. fıkrasında finansman kuruluşlarının bu hükme aykırı davranması halinde idari para cezasına çarptırılacağı belirtilmişti. Bu belirtilen para cezası ihlalin yapıldığı her bir sözleşme için uygulanacaktır71.
Yasanın 10/B maddesinin 15. fıkrasıyla içeriği genel sınırları itibariyle belirlenen bu sözleşmeler birer çerçeve sözleşme niteliğinde olduklarından hükümlerin önceden finansman kuruluşlarınca belirlenmesi aşamasında yasada belirtilen asgari koşulları içermeleri gerekmektedir. Görüldüğü gibi bu yöndeki bir düzenleme tüketicileri, finansman kuruluşlarınca tek taraflı olarak önceden hazırlanan konut finansmanı sözleşmelerinin kurulması aşamasında koruyan bir düzenleme niteliğindedir. Yasa sözleşmedeki asgari hususları belirleyerek, sözleşmede esaslı sayılabilecek noktalarda tüketicinin bu belirtilen şartlar doğrultusunda sözleşme yapmasını sağlamak istediğini düşünülerek, 15. fıkrada belirtilen hususlar tüketici lehine olarak değerlendirilmelidir kanaatindeyiz.
D. Sözleşmenin Bir Nüshasının Tüketiciye Verilmesi