B) Stipulatio…
IV. KEFALET AKDĠNĠN HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ
ÇağdaĢ hukuk sistemlerinde kefalet sözleĢmesinin en önemli özelliği fer’i olmasıdır. Yani kefilin borcu doğuĢ, devam ve ifa açısından asıl borca bağlıdır; asıl borç olmadan kefilin borcundan söz edilemez.95 Roma Hukuku’nda bu durum biraz farklılık göstermektedir. Önceki dönemlerde kefilin borcu oldukça katı kurallara bağlıydı. Borcun fer’i olması daha sonraki dönemlerde kabul görmüĢtür. 96
Roma’da fer’ilik kullanılmıĢ olsa bile günümüzdeki anlamıyla tam olarak kullanılmadığını söyleyebiliriz.
Gaius’ un Institutiones’ inde bununla alakalı bir metin Ģu Ģekildedir:
Gai. Ins. 3, 119.
“…quamis interdum ipse, qui promiserit, non fuerit obligatus, uelut si mulier aut pupillus sine tutoris auctoritate aut quilibet post mortem suam dari promiserit.”
“… hatta taahhüdü yapan Ģahıs bizzat kendisi borçlanmamıĢ olsa bile, örneğin bir kadının veya bir küçüğün(pupillus) vasisinin izni(auctoritas) olmadan borçlanması ya da bir kiĢinin ölümünden sonra bir Ģeyin
95 ARAL, s. 438
96 TAHĠROĞLU, s. 327
verileceğini taahhüt etmesi gibi…” 97
Yukarıdaki metin sponsio ve fidepromissio’nun fer’i nitelikte olmadığını göstermektedir.
Sponsor’un sorumluluğu fer’i nitelikte değildir, asıl borçtan bağımsızdır.
Bunu fidepromissor için de söylemek mümkündür.98
Fideissor’un borcu ise fer’i bir borçtur, asıl borcun kaderine bağlıdır.99 Esas borçlu herhangi bir nedenle borcundan kurtulursa, fer’i borçlu olan kefil de borcundan kurtulurdu ve bir dava ile takip edilemezdi.100
Fakat bazı durumlarda eksik borçlar, bir kefilin taahhüdü ile teminat altına alınabilirdi. Ancak bu durumda da alacaklının esas borçluyu ibra etmesi veya üçüncü bir kiĢinin bu borcu ödemesiyle eksik borç ortadan kalkar ise kefilin borcu da sona ererdi.101
Bu durumu anlatan bir metin Gaius’ un Institutiones’ inde Ģöyledir:
Gai. Ins. 3, 119a
“At ne illud quidem interest, utrum ciuilis an naturalis obligatio sit, cui adiciatur; adeo quidem, ut pro seruo quoque obligetur, siue extraneus sit, qui a seruo fideiussorem accipiat, siue ipse dominus in id, quo sibi
97 GAIUS, s. 29
98 GÜRTEN, s.79
99 GÜRTEN, s.79
100 TAHĠROĞLU, s. 332
101TAHĠROĞLU, s. 333
debeatur.”
“…hatta üzerine aldığı borcun medeni(civilis) veya tabii(naturalis) olmasının önemi yoktur;
hatta kölenin borçlu olduğu yabancı kiĢiye veya kölenin bizzat efendisine karĢı bir Ģahıs fideiussor olabilir.”102
Iustinianus’ un Institutiones’ inde fideiussor’un borcunun fer’iliği konusunda Ģöyle bir metin vardır:
Ius. Ins. 3, 20, 5
“Fideiussores ita obligari non possunt ut plus debeant quam debet is pro quo obligantur:
nam eorum obligatio accessio est principalis obligationis nec plus in accessione esse potest quam in principali re. at ex diverso, ut minus debeant, obligari possunt. itaque si reus decem aureos promiserit, fideiussor in quinque recta obligatur: contra vero non potest obligari. item si ille pure promiserit, fideiussor sub condicione promittere potest:
contra vero non potest. non solum enim in quantitate, sed etiam in tempore minus et plus intellegitur. plus est enim statim aliquid dare, minus est post tempus dare.”
102 GAIUS, s. 30
“Kefiller, lehine borçlandıkları Ģahsın borcundan daha fazlası için borçlanamazlar;
çünkü borcu, esas borca müteferri(accessio) bir borçtur; müteferri içinde ise, esas Ģeyden daha fazlası olamaz. Buna karĢın, daha az borçlanacak Ģekilde kefil olabilirler. Mesela borçlu on altın vaat etmiĢse, kefil geçerli olarak beĢ üzerinden borçlanabilir: bunun aksine borçlanması ise mümkün değildir.
Borçlu kayıtsız Ģartsız borçlanmıĢ olsa bile, kefil, Ģarta bağlı borçlanabilir. Aksi durum ise mümkün değildir. Yalnız miktar konusunda değil, zaman hususunda da, daha az veya daha çok mefhumu vardır. Bir Ģeyi hemen vermek daha çok, belirli bir zaman sonra vermek daha azdır.”103
Buradan anlaĢılacağı üzere kefilin durumu biraz hafifletilmiĢtir. Kefil asıl borçlunun borcundan daha fazlası ile sorumlu tutulamayacaktır.
B) Tali(Ġkinci Derece) Olup Olmadığı
Talilik (ikinci derecede olma=subsidiarité) asıl borçluya takip yapılıp bu takip semeresiz kalmadan kefile baĢvurmamayı ifade eder.104
103 IUSTINIANUS, s. 261
104 ARAL, s. 441; TANDOĞAN, Borçlar, s. 697; REĠSOĞLU, Bankacılık
Roma Hukuku’nda kefilin borcunun birinci derece mi yoksa ikinci derece mi bir borç olup olmadığı çok önemliydi.
Roma Hukuku’nda, Klasik Dönem’de ve Iustinianus’ un ilk dönemlerine kadar kefilin borcu birinci derecedendi. Alacaklı ister kefili isterse borçluyu takip edebilirdi. Alacaklı ödeme gücü uygun olanı, asıl borçluyu ya da kefili seçebiliyordu. Alacaklı önce esas borçluya karĢı dava açar ve esas borçlu aciz halinde olursa daha sonra kefile karĢı dava açamazdı.105
Klasik Hukuk Dönemi’nde fideiussio indemnitatis106(esas borçluyu dava ederek alacağını isteyen alacaklı, borç litis contestatio ile sukut ettiğinden, kefile müracaat etme imkânını kaybetmesin diye, baĢvurulan kefalet Ģeklidir.
Kefil bununla, bütün borcu değil, alacaklının esas borçludan tahsil ettiğinden arta kalan kısmı ödemeği taahhüt etmekte idi.) dıĢında, kefilin taahhüdünün ikinci derecedeki niteliği belirmemiĢti. Bu biçimdeki kefalet, alacaklının esas borçludan alamamıĢ olduğu kısma aitti.107
Alacaklının önce kefile baĢvurması 535 yılında Iustinianus’un dördüncü Novellası ile önlenmiĢtir. Bu kurala göre, kefil esas borçluya baĢvurmadan kendisini takip eden alacaklıya karĢı beneficium excussionis denilen bir defi ileri sürmek suretiyle, önce esas borçluya müracaatını istemek hakkını kazanmıĢtı. Bu değiĢiklik ile kefilin borcu ikinci dereceden bir borç olmuĢtu.108
Uygulamasında Kefalet, s.5
105 TAHĠROĞLU, s. 334; ZIMMERMANN, s. 130
106 UMUR, Lügat
107 GÜRTEN, s. 83; TAHĠROĞLU, s. 335
108 TAHĠROĞLU, s. 335; GÜRTEN, s. 84; RADO, Borçlar, s. 103; UMUR,
Iustinianus’un kefili koruyan bu ilkeyi getirmesi günümüz hukuk sistemlerine temel olmuĢtur. 109
C) Ġvazsızlığı
Kefalet sözleĢmesi, kural olarak tek tarafa borç yükleyen bir sözleĢmedir.
Bununla sadece kefil borç altına girer. Asıl borçlunun kefaleti sağlamak için kefile bazı menfaatler tanıması kefalet sözleĢmesinin ivazsız olma özelliğini ortadan kaldırmaz.110
Roma’da arkadaĢlığın ve dostluğun her zaman önemli olması ivazsızlık özelliğinin kazanılmasında büyük bir rol oynamıĢtır.111
V. KEFALET AKDĠNĠN KONUSU
Kefalet akdinde, baĢkasına ait bir borcun alacaklıya ödenmesini üçüncü bir kiĢinin tekeffül etmesidir. Bu borç para olabileceği gibi fiili bir Ģeyin yapılması da olabilir.
Roma, s. 317
109 Borçlar Kanunumuzun 486. maddesinde, adi kefalet durumunda alacaklı önce asıl borçluyu takip etmesi gerekmekteydi. TBMM’ye sevk edilen Borçlar Kanunu tasarısında(Md.585) da bu durum düzenlenmiĢtir. Fakat buna bazı istisnalar tanınmıĢtır. Bunu ileride daha ayrıntılı olarak inceleyeceğiz.
Müteselsil kefalet durumunda ise direkt kefile müracaat edilebilir.
110 ARAL, s. 441; TANDOĞAN, Borçlar, s. 694; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s.5
111 GÜRTEN, s. 85
Bu konu hakkında Roma Hukuku’nda Ģöyle bir ifade vardır:
Pomp. D. 46, 1, 9.
“Fideiussores et in partem pecuniae et in partem rei recte accipi possunt.”
“Kefiller, para veya bir miktar Ģey için de kefil olabilirler.”112
Yukarıdaki metine göre kefaletin konusunu bir miktar para veya bir miktar Ģey oluĢturabilirdi.
Kefalet akdine konu olabilecek akit tipleriyle ilgili metinler Gaius’un ve Iustinianus’un Institutiones’inde Ģu Ģekildedir:
Gai. Ins. 3, 118.
“Sponsoris uero et fidepromissoris similis condicio est, fideiussoris ualde dissimilis.”
“Sponsor ile fidepromissor’ un durumları birbirine benzer, fideiussor’un durumu ise farklıdır.” 113
Gai. Ins. 3, 119.
“Nam illi quidem nullis obligationibus accedere possunt nisi uerborum ,…”
“Ġlk ikisi sadece sözle kurulmuĢ borçlara
112 GÜRTEN, s. 92
113 GAIUS, s. 29
girebilir .…”114 Ius. Ins. 3, 20, 1.
“In omnibus autem obligationibus adsumi possunt, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae fuerint ....”
“Kefiller ayni, sözlü, yazılı ve rızai akitlerle meydana gelen bütün borç iliĢkileri için gösterilebilirler…”115
VI. KEFALET AKDĠNĠN GEÇERLĠLĠK ġARTLARI A) Stipulatio ile KurulmuĢ Olmalı
Roma’nın en eski dönemlerinden itibaren kefalet stipulatio yoluyla kurulurdu. Daha sonraları baĢka kefalet Ģekilleri ortaya çıksa da Iustinianus Dönemi’ne kadar Roma’da yer alan kefalet Ģekli, stipulatio ile yapılandır.116 Kefaletin üç türü olan sponsio, fidepromissio ve fideiussio stipulatio ile kurulurdu.
Bununla alakalı bir metin Gaius’un Institutiones’ inde Ģu Ģekildedir:
Gai. Ins. 3, 116.
“Sponsor ita interrogatur: IDEM DARI SPONDES? Fidepromissor ita: IDEM FIDEPROMITTIS? Fideiussor ita: IDEM
114 GAIUS, s. 29
115 IUSTINIANUS, s. 261
116 RADO, Borçlar, s. 102
FIDE TVA ESSE IVBES? Uidebimus de his autem, quo nomine possint proprie adpellari, qui ita interrogantur: IDEM DABIS? IDEM PROMITTIS? IDEM FACIES?”
“Sponsor’a Ģu Ģekilde sorulur: IDEM DARI SPONDES? (aynı Ģeyi taahhüt ediyor musun?); fidepromissor’ a Ģöyle: IDEM FIDEPROMITTIS? (aynı Ģeyi Ģerefin üzerine vaat ediyor musun?); fideiussor’a Ģöyle:
IDEM FIDE TUA ESSE IUBES? (aynı Ģeyi Ģerefinle temin ediyor musun?).117
B) Geçerli Bir Asıl Borç
Sponsor ve fidepromissor’un borcu fer’i olmadığından asıl borcun geçerli olup olmadığı kefalet akdinin geçerliliğini etkilemezdi. Asıl borç geçerli olmasa bile kefilin borcu geçerli olurdu.118
Fideiussor’un borcu ise asıl borca bağlıydı yani fer’i nitelikteydi. Asıl borç herhangi bir nedenle geçersiz olursa, kefalet akdi de hüküm doğurmazdı.119
117 GAIUS, s. 27
118 GÜRTEN, s. 96
119 GÜRTEN, s. 96
C) Hukuka ve Ahlâka Aykırı Borç
Genel olarak verilmesi imkânsız bir Ģey için kefil olunursa ya da ahlâka, adaba ve hukuka aykırı Ģeyler için yapılan kefaletler de geçersizdi.
D) ġarta Bağlı Borca Kefalet
Genel olarak Ģarta bağlı bir borç için de kefil olmak mümkündü. Bu Ģekilde kurulan bir kefalet akdinde kefalet borcu, akdin kuruluĢ anından itibaren doğar, Ģartın gerçekleĢmesinden sonra hüküm ve sonuç doğururdu.120
E) Tabi Borca Kefalet
Sponsor ve fidepromissor tabi borç için kefil olamazlarken fideiussor tabi borç için kefil olabilirlerdi.121
F) Kefilin Ehliyeti
Hak ehliyeti ve hukuki iĢlem ehliyeti açısından kefilin durumu esas olarak daha önce değindiğimiz stipulatio’nun geçerlilik Ģartlarına tabiydi. Bu konuya daha önce değindiğimiz için burada tekrar ele almayacağız.
VII. KEFALET AKDĠNĠN HÜKÜM VE SONUÇLARI A) Asıl Borçlu - Kefil ĠliĢkileri
Kefilleri korumak, sorumluluk sürelerini kısaltmak, esas borçluya rücu etmelerini sağlamak ve alacakların haklarının sınırlamak amacıyla tam tarihi
120 GÜRTEN, s. 97
121 GÜRTEN, s. 97
bilinmemekle beraber Lex Publilia kanunu çıkartıldı. Bu kanun sadece sponsor için kurallar içeriyordu. Bu kanun ödemeyi yapan kefilin esas borçluya karĢı güçlü bir Ģekilde rücu etmesini sağladı. Borcu ödeyen sponsor, altı ay içinde ödediğini esas borçludan alamazsa, ona karĢı manus iniectio pro iudicati’yi (bir hakim kararı varmıĢ gibi el koymayı) kullanma imkânı vardır. 122
Formula sisteminde actio depensi, manus iniectio pro iudicati’ nin yerine geçmiĢtir. Bu dava ile kefil ödediği miktarın iki katını isteme imkânına kavuĢmuĢtur.123
Fideiussor - asıl borçlu iliĢkisinde ise fideiussor ödediği miktarı, kefil olmak sıfatı ile esas borçludan talep edemezdi. Sponsor gibi actio depensi’si yoktu.
Hukuk sistemi, vekâlet akdinden doğan dava ve davaların devrini istemek hakkını fideiussor’a vermiĢtir. Bütün Ģey, fideiussor’un borcu temin etmesine yol açan önceki hukuki iliĢkiye dayandırılıyordu.124
Rücu hakkının esasını, esas borçlu ile kefil arasındaki iç iliĢkide aramamız lazım. Kefil, genellikle esas borçlunun verdiği vekâlete göre hareket etmek zorundaydı. Alacaklıya ödediğini geri alabilmek için, esas borçluya karĢıya actio mandati contraria’yı açıyordu. 125
122 TAHĠROĞLU, s. 328; KOSCHAKER- AYĠTER, s. 202
123 TAHĠROĞLU, s. 328; GAIUS, s. 39
124 TAHĠROĞLU, s. 336
125 TAHĠROĞLU, s. 336; GÜRTEN, s. 104
Gai. Ins. 3,127.
“… quod si quid pro reo soluerint, eius reciperandi causa habent cum eo mandati iudicium…”
“… eğer borçlunun borcunu ödemiĢlerse, ödeneni geri elde etmek için ona vekaleten bir dava( mandati iudicio ) açabilirler;…”126
Esas borçlu aciz ise kefil actio mandati ile bir Ģey elde edememe tehlikesi ile karĢılaĢabilirdi. Bu yüzden alacaklı, esas borçlunun bu durumundan kaçınmak için kefilin ödemede bulunmasını istemiĢtir. Böyle bir istekle karĢılaĢan fideiussor’un alacaklının hakkına halef olarak da borçluya rücu etmesini kabul etti. Bunun için de, kefil alacaklıdan esas borçluya karĢı olan dava hakkını kendisine devretmesini ister. Buna davaların devrini istemek imtiyazı(beneficium cedendarum actionum) denir.127
B) Kefil – Alacaklı ĠliĢkisi
Kefillerin ilk zamanlarda alacaklılara karĢı sorumlulukları aĢırı derece de ağırdı. Bu aĢırı sorumluluğu yumuĢatma hususunda ilk önemli adım Furia kanunu ile atılmıĢtı. Furia kanunu kefillerin hukuki durumunu iyileĢtirme yoluna gitmiĢtir aynı zamanda kefaletin alacaklılar için sağladığı teminatı zayıflatmıĢtır.128
126 GAIUS, s. 39
127 TAHĠROĞLU, s. 336; KOSCHAKER- AYĠTER, s. 202
128 GÜRTEN, s. 106; TAHĠROĞLU, s. 329
Siyasi saiklerle çıkarılan bu kanun Ġtalya’daki kefillere iki avantaj sağlamıĢtır: Birincisi, sponsor’lar ve fidepromisor’lar iki yıl sonra borçlarından kurtuluyordu. Ġkincisi ise kefiller arasında eski teselsülün kalkmasıydı. Birden fazla kefil varsa, alacaklı her birinden borcun tamamını isteyemiyordu. Aciz halinde olsun veya olmasın borcun vadesinde yaĢamakta olan kefiller arasında eĢit olarak bölmek zorunda kalırdı. Bu nedenle kefillerden birinin ölmüĢ olması diğerlerine zarar vermekteydi. Esas olarak kefillerden her biri kendi hissesinden sorumluydu. 129
Fideiussor, kefilleri iki yıl sonra borcundan kurtaran ve teminat borçlarını ölümleriyle sona erdiren, eski ya da kanuni kuralları ileri süremezdi. Kefilin taahhüdü süreklidir, mirasçılarına geçer ve kefiller borcun tamamından sorumludurlar. Ġmparator Hadrianus’un borcun bölünmesini istemek imtiyazına kadar, her kefil kefillerin sayısı ne kadar olursa olsun borcun tamamını ödemekle karĢı karĢıya kalabilirdi.130
Kefillerin fideiussor’ larla iliĢkisi ise Ģu Ģekildeydi: bir borç için çeĢitli kefillerin bulunması halinde önceden sorumluluklar müteselsildi. Her kefil borcun bütünü için takip edilebilir, alacaklı hangisini isterse ona baĢvurabilirdi. Kefillerin birden fazla olması halinde, Ġmparator Hadrianus’un koyduğu kurala göre, kendisinden borcun tamamı talep edilen kefil, beneficium divisionis’i(borcun bölünmesini istemek imtiyazını) ileri sürebilirdi.131
129 TAHĠROĞLU, s. 329
130 TAHĠROĞLU, s. 333
131 TAHĠROĞLU, s. 333
Beneficium divisionis, birden fazla kefilin olması durumunda, alacaklının bunlardan herhangi birine baĢvurarak alacağını istemesi durumunda, kefile borcun diğer kefiller arasında da paylaĢtırılmasını isteme imkânı sağlayan beneficium idi.132
Bu konuya iliĢkin metin Gaius’un Institutiones’inde Ģöyledir:
Gai. Ins. 3,121.
“Item sponsor et fidepromissor per legem Furiam biennio liberantur, et quotquot erunt numero eo tempore, quo pecunia peti potest, in tot partes diducetur inter eos obligatio, et singuli in uiriles partes uocabuntur;
fideiussores uero perpetuo tenentur, et quotquot erunt numero, singuli in solidum obligantur. İtaque liberum est creditori, a quo uelit, solidum petere. Sed nunc ex epistula diui Hadriani compellitur creditor a singulis, qui modo soluendo sint, partes petere. Eo igitur distat haec epistula a lege Furia, quod si quis ex sponsoribus aut fidepromissorisbus soluendo non sit, hoc onus ad ceteros non pertinet, si uero ex fideiussoribus, ad ceteros quoque pertinet.”
“ Sponsor ve fidepromissor Furia yasası ile
132 UMUR, Lügat, s. 28
iki sene sonunda borçtan kurtulurlar ve paranın ödenmesinin istendiği tarihte kaç kiĢiyseler borç onlar arasında bölünür ve her biri kendi hissesinden (in viriles partes) sorumlu olur; fideiussor’lar devamlı olarak borçtan sorumludurlar ve sayıları ne olursa olsun herbiri borcun tamamından (in solidum) sorumludur. Böylece alacaklı hangisinden isterse borcun tamamını ondan isteyebilir.
Fakat halen ilahi Hadrianus’un emirnamesine(ex epistula=ferman) göre, alacaklı borcu ödeyecek durumda olanlara baĢvurarak her birinden kendi hissesini isteyebilir. Bu emirname Furia yasasından Ģu noktada ayrılır ki, sponsor veya fidepromissor’lar arasında borcunu ödemekten aciz olanlar varsa, onun borcu diğerlerine yüklenemediği halde, fideiussor’lardan birinin borcu diğerlerine yüklenir.”133
Konumuzla ilgili diğer bir kanun Cicereia kanunudur. Bu kanun sponsor ve fidepromissor kabul eden alacaklıyı, yüksek ses ile tanıklar önünde, kefillerin temin edeceği borcun tutarını bildirmekle yükümlü tutar. Ayrıca borç altına
133 GAIUS, s. 31
girecek olan kefillerin sayısını da açıklamak zorundaydı. Kanunun amacı, Furia kanununun kefiller lehine olan hükümlerinin uygulanmasını kolaylaĢtırmaktı.134
Alacaklı, beyanı yapmaz ise, sponsor’ lar veya fidepromissor’lar otuz gün içinde mahkemeye baĢvurarak, alacaklının kanunun gerektirdiği beyanı yapıp yapmadığı hususunda karar verilmesini talep edebilirdi. Eğer bu beyan yapılmaz ise bunlar da borçlarından kurtulurlar idi.
Bu konuya iliĢkin bir metin Gaius’un Institutiones’inde Ģöyledir:
Gai. Ins. 3,123.
“Praeterea lege Cicereia cautum est, ut is, qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palam et declaret, et de qua re satis accipiat et quot sponsores aut fidepromissores in eam obligationem accepturus sit; et nisi praedixerit, permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem XXX. Praeiudicium postulare, quo quaeratur, an ex ea lege praedictum sit; et si iudicatum fuerit praedictum non esse, liberantur. Qua lege fideiussorum mentio nulla fit; sed in usu est, etiam si fideiussores accipiamus, praedicere.”
“Lex Cicereia sponsor veya fidepromissor
134 TAHĠROĞLU, s. 333; GÜRTEN, s. 111
kabul edenin bunu neden dolayı yaptığını ve borç için kaç tane sponsor ve fidepromissor kabul edeceğini, önceden açıkça beyan etmesi esasını koyuyor. Eğer bunu önceden belirtmemiĢse sponsor ve fidepromissor’ların otuz gün içinde mahkemeye baĢvurarak, bu kanun gereği yapılması gereken beyanın yapılıp yapılmadığının, bir bekletici mesele olarak incelenmesini istemelerine izin verilmiĢtir; eğer bu beyanın yapılmadığına karar verilirse, bunlar da borçtan kurtulurlar.
Bu kanunda fideiussor’lardan hiç bahsedilmemiĢtir; fakat geçerli olan kurala göre fideiussor kabul ettiğimiz zaman da bu tür beyanı yaparız.”135
Cornelia kanunu da bu konuyu düzenleyen kanunlardandır. Bu kanuna göre aynı borçlu için aynı sene içinde, aynı alacaklıya karĢı 20.000 sesters’ten fazla borçlanılmasını yasaktı. Bu Ģekilde üstlenilen borcun en üst sınırını belirtmiĢ oldu. Kefili koruyan bir düzenleme olduğu görülmektedir.
Buna ilaveten kanun bazı durumlarda, sınırsız bir tutar için teminat kabul edilmesine izin vermiĢti.136
Bu konuya iliĢkin bir metin Gaius’un Institutiones’inde Ģöyledir:
135 GAIUS, s. 35
136 TAHĠROĞLU, s. 331; GÜRTEN, s. 113
Gai. Ins. 3,124.
“Sed beneficium legis Cornelia omnibus commune est. Qua lege idem pro eodem apud eundem eodem anno uetatur in ampliorem summam obligari creditae pecuniae quam in XX milia; et quamuis sponsores uel fidepromissores in amplam pecuniam, uelut in sestertium C milia se obligauerint, tamen dumtaxat in XX milia tenentur. Pecuniam autem creditam dicimus non solum eam, quam credendi causa damus, sed omnem, quam tum, cum contrahitur obligatio, certum est debitum iri, id est, quae sine ulla condicione deducitur in obligationem; itaque et ea pecunia, quam in diem certum dari stipulamur, eodem numero est, quia certum est eam debitum iri, licet post tempus petatur. Appellatione autem pecuniae omnes res in ea lege significantur;
itaque et si uinum uel frumentum aut si fundum uel hominem stipulemur, haec lex obseruanda est.”
“Fakat Lex Cornelia’ nın tanıdığı imtiyaz (beneficium) hepsinde ortaktır. Bu kanuna
göre bir kimsenin aynı kimse lehine ve aynı kimseye karĢı aynı yıl içinde yirmi binden fazla ödünç para için borçlanması yasaklanmıĢtır; sponsor veya fidepromissor’lar daha fazla bir miktar için, mesela yüz bin için borçlanmıĢ olsalar bile yirmi binden fazlasından sorumlu olmazlar.
Ödünç verilmiĢ paradan maksat yalnız kredi sebebiyle vermiĢ olduğumuz değil, fakat borç iliĢkisi kurulduğu zaman ödeneceği kesin olan yani Ģarta bağlı olmadan doğan her türlü borçtur; dolayısıyla belirli bir tarihte ödenmesini stipulatio ile taahhüt ettiğimiz para, buraya girer, zira belirli zaman sonra istenebilse dahi ödeneceği kesindir. Bu kanunda pecunia(para) tabiri altında her türlü eĢya kastedilmiĢtir; dolayısıyla Ģarap, buğday, arazi veya bir kölenin verileceğini stipulatio ile taahhüt ettirirsek bu kanun uygulanır.”137
137 GAIUS, s. 35
C) Kefillerin Kendi Aralarındaki ĠliĢkileri
Kefillerin kendi aralarındaki iliĢkiyle ilgili bir metin Gaius’un Institutiones’inde Ģu Ģekilde düzenlenmiĢtir:
Gai. Ins. 3,122.
“Praeterea inter sponsores et fidepromissores lex Apuleia quandam societatem introduxit. Nam si quis horum plus sua portione soluerit, de eo, quod amplius dederit, aduersus ceteros actiones constituit. Quae lex ante legem Furiam lata est, quo tempore in solidum obligabantur.
Unde quaeritur, an post legem Furiam adhuc legis Apuleiae beneficium supersit; et utique extra Italiam superest. Nam lex quidem Furia tantum in Italia ualet, Apuleia uero etiam in ceteris prouinciis. Sed an etiem in Italia beneficium legis Apuleiae supersit, ualde quaeritur. Ad fideiussores autem lex Apuleia non pertinet. Itaque si creditor ab uno totum consecutus fuerit, huius solius detrimentum erit, scilicet si is, pro quo fideiussit, soluendo non sit. Sed ut ex supra dictis apparet, is, a
Unde quaeritur, an post legem Furiam adhuc legis Apuleiae beneficium supersit; et utique extra Italiam superest. Nam lex quidem Furia tantum in Italia ualet, Apuleia uero etiam in ceteris prouinciis. Sed an etiem in Italia beneficium legis Apuleiae supersit, ualde quaeritur. Ad fideiussores autem lex Apuleia non pertinet. Itaque si creditor ab uno totum consecutus fuerit, huius solius detrimentum erit, scilicet si is, pro quo fideiussit, soluendo non sit. Sed ut ex supra dictis apparet, is, a