B) Kefalet SözleĢmesinin Geçerli Olarak Kurulması
1. Kefil Olma Ehliyeti
B) Kefalet SözleĢmesinin Geçerli Olarak Kurulması
Kefalet sözleĢmesi de Borçlar Kanunu’ndaki diğer sözleĢmeler gibi bazı geçerlilik Ģartlarına tabidir ve kanundaki genel hükümler uygulanır.
1. Kefil Olma Ehliyeti
Fiil ehliyetine sahip tam ehliyetli olan kiĢiler geçerli bir kefalet sözleĢmesi yapabilirler.190
Tam ehliyetsiz bir kiĢinin yaptığı herhangi bir hukuki iĢlem kesin olarak hükümsüzdür. Tam ehliyetsiz kimseler adına iĢleri onları yasal temsilcileri yaparlar. Tam ehliyetsiz bir kiĢi kendi adına bir kefalet sözleĢmesi yapamayacağı gibi onun adına da yasal temsilcisi (TMK Md. 449) de kefalet sözleĢmesi yapamaz.191
189 TANDOĞAN, Borçlar, s. 725; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 175-176; ARAL, s. 448; YAVUZ, s. 499; GRASSINGER, s. 68
190 ZEVKLĠLER, s. 398
191 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 29; TANDOĞAN, Borçlar, s. 727; ARAL, s. 449
Vesayet altındaki küçük ve kısıtlılar kefil olamazlar. Bunlar adına veli ya da vasisi de kefil olamazlar. Bu kiĢilerin yaptıkları kefalet sözleĢmelerine sonradan veli ya da vasinin icazet vermesi de hüküm ifade etmez. Buna rağmen yapılan kefalet sözleĢmesi gerekli ehliyet Ģartını taĢımadığından geçersizdir.192
Kendilerine yasal temsilci atanan kiĢiler medeni haklarını kullanma ehliyetine sahip olmakla beraber TMK Md. 429’daki iĢlemleri yapabilmeleri için yasal temsilcilerinden izin almaları gerekmektedir. Yasal temsilcinin izni olmadan yapılan kefalet sözleĢmesi tek taraflı olarak bağlayıcı olmayacaktır.193 Buna ilaveten, kendilerine vesayet makamı tarafından bir meslek veya sanatla uğraĢmak için izin verilen velayet ve vesayet altındaki kiĢiler, bu meslek ve sanatın yerine getirilmesi için zorunlu olan kefalet sözleĢmesini yapabilirler. 194
TBMM’ye gönderilen Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda kefalet koĢulları içerisinde eĢin rızası kenar baĢlıklı tamamen yeni bir düzenleme yer
192 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 29; TANDOĞAN, Borçlar, s. 726; ARAL, s. 449; YAVUZ, s. 499; HATEM/SEROZAN/ARPACI, s. 523; BĠLGE, s. 370; Yargıtay da vasilerin sınırlı ehliyetsiz kiĢiler adına kefalet sözleĢmesi yapamayacağını belirtmektedir.: Yargıtay 2. HD.
14.5.1990 T., 12983 E., 4759 K. (YKD)
193 YAVUZ, s. 500, ARAL, s. 449; BĠLGE, s. 370; ZEVKLĠLER, s. 398;
ÖZTAN, s. 272
194 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 30; ARAL, s. 449;
GRASSINGER, s. 73
almaktadır. Tasarının 584. maddesine göre:
“EĢlerden biri mahkemece verilmiĢ bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaĢama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleĢmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiĢ olması Ģarttır.
Kefalet sözleĢmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adî kefaletin müteselsil kefalete dönüĢmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değiĢiklikler için de eĢin rızası gerekmez.”
Tasarı bu Ģekilde kanunlaĢırsa kefalet sözleĢmesinin geçerli olması için diğer eĢin yazılı rızası aranacaktır. EĢin izni alınmadan yapılan kefalet sözleĢmesine sonradan verilecek rıza geçerli olmayacağından kefalet sözleĢmesi hükümsüz olacaktır.
Tasarının ikinci fıkrasında buna istisna getirilmiĢtir. Ġkinci fıkranın değiĢik önceki metninde ticari hayata dair istisnalara yer verilmiĢtir. Bu maddenin kaynağı ĠBK Md. 494’tür. Fakat ticari hayata dair olan ikinci fıkra değiĢtirilmiĢ ve yeni düzenleme ile TBMM’ye sevk edilmiĢtir.
Her ne kadar tasarının bu maddesi sözleĢme serbestîsi ve irade özgürlüğü ilkesine aykırı gibi gözükse de ülkemizin yapısı ve ailenin ekonomik varlığı ve evlilik birliği için yerinde bir düzenleme olacağı kanaatindeyim. Fakat istisnalar kısmının bir daha gözden geçirilmesi gerektiğini düĢünüyorum zira madde metni bu Ģekilde kanunlaĢırsa ticari hayatta bir takım sıkıntılara yol açabilir.
Ġflasın açılması ile birlikte müflis kefil olabilir(ĠĠK.191). Burada müflisin kefil
olmasına rağmen alacaklı bunu iflas masasına karĢı ileri süremez.195 Ġflasın kalkması ile kefalet alacaklıları kefile baĢvurabilirler.196 Kendisine mahkemece konkordato süresi verilmiĢ kiĢinin kefil olması ĠĠK Md. 290 gereğince yasaktır. Buna rağmen yapılan kefalet sözleĢmesi mutlak anlamda hükümsüzdür. Bu hükümsüzlüğü yalnızca kefalet sözleĢmesi yapan borçlu, onun alacaklıları ve üçüncü kiĢiler ileri sürebilirler.197
Noterlik Kanunu Md. 50/3’e göre noterler kefil olamazlar. Bu yasağa uymayanlar Noterlik Kanunu Md. 157/1 uyarınca para cezasına çarptırırlar.
Özel hukuk tüzel kiĢileri(dernek, vakıf ve Ģirket gibi) gerekli organlara sahip olmakla fiil ehliyetine sahip olurlar. Bunların faaliyetleri kuruluĢ iĢlemlerinde(tüzük ve Ģirket ana sözleĢmesi gibi) belirlenen amaçlarla sınırlı olduğundan, bunlarda bu amaçlar doğrultusunda kefil olabilirler. Hakeza kamu tüzel kiĢilerinin kefil olma durumu da kuruluĢ kanunlarında bu hususta açık bir durum varsa söz konusu olur.198
195 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 353; ARAL, s. 449
196 TANDOĞAN, Geçerlilik ġartları, s. 29; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 28; KURU, s. 180-181; KARAHASAN, s. 1214
197 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 353; ARAL, s. 449;
KURU/ASLAN/YILMAZ, s. 547; BĠLGE, s. 371; YAVUZ, s. 500;
KARAHASAN, s. 1214
198 ARAL, s. 449; TANDOĞAN, Geçerlilik ġartları, s.32; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 24
2. Kefalette Ġrade Sakatlıları
Kefalet sözleĢmesinin geçerlilik Ģartlarından birisi de kefilin iradesinin sakatlanmamıĢ olmamasıdır. Kefilin kefalet sözleĢmesini kurarken sahip olduğu iradesi hata, hile ve ikrahla sakatlanabilir. Hata ve hilede durumun öğrenilmesinden itibaren, ikrahta ise korkunun kalkmasından itibaren bir yıl içinde kefil kefalet sözleĢmesini iptal edebilecektir.( BK Md. 31)199
a) Kefilin Hataya DüĢmesi
Genel olarak BK Md. 23-24’teki hükümler kefalet sözleĢmesi hakkında da uygulanır.
Kefil asıl borçlunun Ģahsında, asıl borçta, yaptığı sözleĢmenin niteliğinde ya da sözleĢmenin esaslı noktalarında esaslı hataya düĢmüĢ olabilir.200
Kefilin karĢı tarafın da anlayacağı Ģekilde, mevcut borca değil gelecekteki borca kefil olma durumunda ise hatadan değil baĢka bir borca kefaletten bahsedilir.201
Kefilin alacaklının Ģahsında yanılmıĢ olması halinde ise istisnai durumlarda bir esaslı hata meydana gelir.202
Kefil, kendisini kefalet sözleĢmesi yapmaya iten düĢüncede yanılırsa BK Md. 24/2 uyarınca saik hatasından söz edilir. Saik hatası esaslı hata ise
199 GRASSINGER, s. 68; ARAL, s. 449
200 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 362; TANDOĞAN, Borçlar, s. 735;
BĠLGE, s. 373; ARAL, s. 449
201 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 362
202 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 363
sözleĢme iptal edilebilir. Kefilin saikte hataya düĢmüĢ olması kural olarak kefalet sözleĢmesinin geçerliliğini etkilemez.
Kefalet sözleĢmesinin alacaklıya teminat sağlama fonksiyonu nedeniyle, kefilin(borçlunun) malî durumu ve krediye lâyık durumu, asıl borç için kefalet sözleĢmesinden baĢka teminatların varlığı, bunların asıl borcu karĢılayacak değerde olması, birlikte kefillerin ödeme gücü, rücua kefil olunacağı düĢüncesi veya kefili olunan kredinin kullanılma yönü, satıĢ bedeli ve kefil olunan malın değeri gibi konularda kefilin yanılması saik hatası niteliği taĢır ve ancak BK Md. 24/I, b. 4’teki Ģartların varlığı durumunda esaslı hataya dayanılarak sözleĢme iptal edilebilir.203
b) Kefilin Hileye Maruz Kalması
Hile ile ilgili BK Md. 28 kefalet sözleĢmesi hakkında da uygulanır.
Alacaklının esas borçlunun durumu, borç iliĢkisinin türü ve kullanılıĢı hakkında kefile gerçeğe aykırı beyanda bulunması ve kefilin de bu beyanları esas alarak kefil olması durumunda ise hile vardır.204
BK Md. 31 uyarınca alacaklının hilesi ya da onun bildiği veya bilmesi gereken hallerde üçüncü kiĢinin hilesi sonucu kefalet sözleĢmesi kuran kefil, bu durumu öğrendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde sözleĢmeyi iptal edebilir.205
203 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 36; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 363- 364; ARAL, s. 449- 450; YAVUZ, s. 500
204 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 365
205 ARAL, s. 450; GRASSINGER, s.79; OLGAÇ, s. 18
Alacaklının kefili, onun üstleneceği risk hakkında aydınlatma zorunluluğu yoktur. Kefil kefalet sözleĢmesini kurmadan önce, asıl borçlunun mali durumu ve asıl borcun kapsamı gibi hususları kendiliğinden araĢtırmalıdır.206
c) Kefilin Ġkraha(Tehdit) Maruz Kalması
BK Md. 29, 30 ve 31 gereğince ikraha iliĢkin hükümler kefalet sözleĢmesi hakkında da kıyasen uygulanır. Buna göre kefil alacaklının veya üçüncü bir kiĢinin ikrahı ile bir kefalet sözleĢmesi yapmıĢsa bu sözleĢme kendi hakkında hüküm doğurmaz. Kefil ikrahın ortadan kalkmasından itibaren bir yıl içinde kefalet sözleĢmesi ile bağlı olmadığını ileri sürme hakkına sahiptir.
Kefil kendisinin veya yakınlarından birisinin hayatı, Ģahsı, namusu ve malları için ağır ve derhal gerçekleĢebilecek bir tehlikeye maruz kalmıĢ ve bu tehdidin etkisi ile kefalet sözleĢmesi kurmuĢsa bu sözleĢme hüküm doğurmaz. Ġkrahı üçüncü bir kiĢi yapmıĢ olup da alacaklı bunu bilmiyorsa veya bilebilecek durumda değilse, kefil sözleĢmeyi feshederse hakkaniyet gereği alacaklıya tazminat ödemekle yükümlüdür.207
3. Kefalet SözleĢmesinin Temsil Yoluyla Yapılması
Kefalet sözleĢmesi hem kefilin hem de alacaklının temsilci kullanması suretiyle kurulabilir.
Türk Hukuku’nda ĠBK’ nın aksine kefalet sözleĢmesi yapmak için özel bir
206 ARAL, s. 450; GRASSINGER, s. 92; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 37
207 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 367- 368
yetki içeren vekâletnameye ihtiyaç olmadığından, genel bir vekâletname ile vekil kefalet sözleĢmesi yapabilir.208 Zira BK Md. 388/3’ te özel yetkiyi gerektiren haller arasında kefalet yoktur.209 Nitekim Yargıtay da özel yetkiye gerek olmadığı görüĢündedir.210 Öğretide bazılarına göre, her somut durumda kefalet sözleĢmesinin genel temsil yetkisi olan kiĢi tarafından yapılmasının vekâlet veren açısından olağanüstü bir durum olup olmadığına bakılmalı, olağanüstü bir durum varsa özel yetki aranmalıdır.211
Bize göre vekilin kefalet sözleĢmesi yapabilmesi için vekâletnamesinde özel yetki aranmalıdır. Çünkü kefalet sözleĢmesi ile kefil çok büyük bir sorumluluk altına girmektedir. Bu nedenle tasarıdaki düzenleme yerindedir.
C) Kefalet SözleĢmesinde ġekil ġartına Uyulması 1. Genel Olarak
SözleĢmelerin Ģekle tabi olmasındaki amaç, sözleĢmenin yapılıp yapılmaması hususunda tarafları düĢünmeye sevk etmektir. ġekil sözleĢme yapan taraflara haklarını, yükümlülüklerini ve girdikleri rizikoyu gösteren bir
208 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 372; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 42; TANDOĞAN, Borçlar, s.739
209 BK tasarısı Md. 504’te vekâletin kapsamı yan baĢlığı altında vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça kefil olamaz hükmü eklenmiĢtir. Mevcut kanunda kefil olmak için vekâletnamede özel yetkiye gerek yoktur. Bu düzenleme tasarı ile gelen bir yeniliktir.
210 Yargıtay TD. 31.03.1971 T., 840 E., 2594 K. (YKD)
211 TANDOĞAN, Borçlar, s. 740, ARAL, s. 451, YAVUZ, s.501
araçtır. 212
Borçlar Kanunu’ nun 484’ üncü maddesi gereğince kefalet sözleĢmesinin yazılı Ģekilde yapılması ve kefilin sorumlu olduğu miktarın gösterilmesi gerekir. BK Md. 484 hükmünce : “Kefaletin sıhhati, tahriri Ģekle riayet etmeğe ve kefilin mes’ul olacağı muayyen bir miktar iraesine mütevakkıftır.”
BK Md. 11 kural olarak Ģekil serbestîsi ilkesinden bahsetmektedir. Bu hükme göre kanunda aksi belirtilmedikçe sözleĢme herhangi bir Ģekle bağlı değildir. Kural Ģekil serbestîsidir. Ġstisnası Ģekle tabi olmasıdır. Kefalet sözleĢmesi de BK Md. 11’ in istisnasını oluĢturmaktadır.
2. Yazılı ġekil ġartı
Kefalet sözleĢmesinde Ģekil serbestisi fikri 19. Yüzyılın baĢlarında hâkim olmuĢ fakat daha sonradan Ģekil Ģartı öngörülmüĢtür. Bu geliĢmelere paralel olarak kefilin korunması ve Ģekil kurallarına gereksiz ölçüde önem vermenin yarattığı sorunlar tartıĢılmaya baĢlanmıĢtır.213
Kefalet sözleĢmesi yazılı Ģekilde yapılarak kurulur. Buradaki Ģekil Ģartı, bir ispat Ģartı değil geçerlilik Ģartı olmakla beraber kefilin düĢünmeden hareket etmesini önlemek ve onu korumak amacıyla konulmuĢtur.214 ġekil Ģartı kefil
212 ALTAġ, s. 65-66
213 AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s. 98
214 ARAL, s. 451; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 373; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 43; OLGAÇ, s. 16; TANDOĞAN, Borçlar, s. 540; BĠLGE, s. 370; GRASSINGER, s. 98; YĠBK. 493 “ Kefalet akdinde yazılı Ģekle uyulmak zorunluluğunun konulmuĢ olması, borçlunun
için aranmakta, alacaklının irade beyanında bulunması için herhangi bir Ģekil Ģartı aranmamaktadır.215 Son ĠBK ile Ģekil Ģartları ağırlaĢtırılarak kefilin korunması sağlanmıĢ olmaktadır.216
Kefalet sözleĢmesinde Ģekil, bir geçerlilik Ģartı olduğundan burada Ģekle uyulmadığı zaman, kefil sözleĢmenin geçersiz olduğu itirazında bulunabilecektir.217 Hâkim geçerli bir sözleĢmenin kurulup kurulmadığını kendiliğinden araĢtırmak zorundadır. Taraflardan birinin ileri sürmesine gerek yoktur.218
ġekil Ģartına uyulmadığı için geçersiz olan kefalet sözleĢmesine, kefilin sonradan açık veya zımni icazet vermesi ya da borcu ifa etmesi ile geçerlilik kazandırılamaz. SözleĢmenin geçerli olarak kalması isteniyorsa, sözleĢme yeniden Ģekil Ģartlarına uygun olarak kurulmalıdır.219
Kefalet sözleĢmesinde Ģeklin geçerlilik Ģartı olmasının bir diğer sonucu, kanuna uygun olarak düzenlenmiĢ bir kefalet sözleĢmesinin kaybolması veya imha edilmesi durumunda sözleĢme geçerli olarak devam eder.220
Kefalet sözleĢmesinde Ģeklin geçerlilik Ģartı olmasının bir diğer sonucu da, Ģekle uygun yapılmayan bir kefelet sözleĢmesinin ikrar, yemin veya tanık
korunması amacı iledir.” (YKD)
215 GRASSINGER, s. 98; TANDOĞAN, Borçlar, s. 748; ARAL, s. 451
216 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 373
217 GRASSINGER, s. 98; YĠBK 12.4.1994 T.; 14/13 (YKD)
218 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 374
219 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 374; GRASSINGER, s. 99
220 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 375; TANDOĞAN, Borçlar, s.742
dinlenmesi suretiyle geçerlilik kazanmasının mümkün olmayacağıdır.221
Kefil, Ģekil eksikliğini bilmeden borcunu ifa etmesi halinde, BK Md. 62 uyarınca ödediğini geri alma imkânı vardır.222
Kefalet sözleĢmesinde kefil, kefalet gibi sözcüklerin yer alması gerekli değildir. Kefil olma iradesinin sözleĢmede olması yeterlidir. Dil konusunda da bir sınırlama yoktur. SözleĢme yabancı bir dilde ifade edilebilir.223
Kefalet sözleĢmesi kefilin kendi el yazısı olabileceği gibi alacaklı veya herhangi bir üçüncü kiĢide olabilir. Bilgisayar ile veya matbu Ģekilde de hazırlanabilir.224
Kefalet senedi kefil tarafından senedin tümünü içerecek Ģekilde imzalanmalıdır. Alacaklının sözleĢmeye iliĢkin beyanının yazılı Ģekle uyması gerekli değildir. Alacaklının sözlü veya zımnen kabul beyanında bulunması
221 YAVUZ, s. 501-502; TANDOĞAN, Borçlar, s. 742; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 46; ġekil Ģartının geçerlilik Ģartı olmasının usul hukuku açısından doğurduğu sonuç, kefilin mahkemede kefalet borcunu ikrar etmesinin kefalet borcunun doğmasına imkân vermeyeceğidir.: Yargıtay 4.
HD. 10.11.1933 T., 2403 E., 1515 K. (YKD)
222 TANDOĞAN, Borçlar, s. 741; GRASSINGER, s. 99
223 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 377; AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s. 101; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet s.
47; TANDOĞAN, Borçlar, s. 743-746; TANDOĞAN, Geçerlilik ġartları, s. 40
224 TANDOĞAN, Borçlar, s. 747; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 377;
REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet s. 48; BĠLGE, s. 371
yeterlidir.225
Kefalet sözleĢmesinde tarihin bulunmasına gerek yoktur.226 BK tasarısında kefalet sözleĢmesinin Ģartları ağırlaĢtırılmıĢ ve tarih düzenlemesi getirilmiĢtir. Bu düzenleme ile amaçlanan büyük olasılıkla kefalet sözleĢmesinin bankalar tarafından kötüye kullanılmasını engellemektir.227 Kanımızca da kefalet gibi önemli bir hukuki müessesenin Ģartlarının biraz daha ağırlaĢtırılması yerinde bir düzenlemedir.
3. Kefilin Sorumlu Olduğu Miktarın Belirtilmesi
BK Md. 484’e göre kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumlu olduğu belli miktarın gösterilmesi geçerlilik Ģartı olarak ifade edilmiĢtir. Asıl borcun kefalet sözleĢmesinde açıkça belirtilmiĢ ya da kefalet sözleĢmesinde yer alan bilgilerin yorumlanması sonucu belirlenebilir olması yeterlidir. Bu nedenle kefalet sözleĢmesinden kefalet miktarı tam olarak çıkarılmamakla beraber asıl borcun doğuĢ tarihinin belirtilmiĢ olması ya da alacaklı veya asıl borçlunun Ģahıslarından anlaĢılabiliyorsa belirlenmiĢ kabul edilecektir.228
225 AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s. 101
226 BK tasarısının Ģekil baĢlıklı Md. 583/1 c.2 : “ Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleĢmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi Ģarttır.” (Türk Borçlar Kanunu Tasarısı)
227 KUNTALP/BARLAS, s. 267 ve 434
228 GRASSINGER, s. 107
Yargıtay 1944 tarihli bir içtihadı birleĢtirme kararında kefilin ödeyeceği miktarın sözleĢmede gösterilmiĢ olup olmadığını ve bunun hâkim tarafından resen nazara alınmasına da karar verdi.229
Kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumlu olduğu azami miktar belirtilmiĢ olmalıdır.230 Kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumlu olduğu azami miktarın gösterilmiĢ olması kefili korumaya yöneliktir ve bu Ģekilde kefilin sorumluluğunun kapsamı net bir Ģekilde belirlenmiĢ olur.
Kefilin asıl borçlunun herhangi bir borcu için kefil olması, asıl borç belirlenmiĢ olmadığından geçerli değildir. Alacaklı ile asıl borçlu arasındaki her türlü iliĢkiden doğan borcun kefalet altına alınması geçerli değildir.231 Sınırları belli olmak Ģartıyla sürekli ve değiĢik içerikli birden ziyade yükümlülüğü içeren borç iliĢkisi için kefil olunabilir. Mesela kredi borcu veya cari hesaba kefil olunabilir.232
Kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumlu olduğu en yüksek miktarın kapsamına, borçlunun kusur ve temerrüdünün kanuni sonuçları ile dava ve takip masrafları, yasal faizler de girer.233
229 OLGAÇ, s. 55
230 ARAL, s. 455; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet; OLGAÇ, s.
17; AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s.102;
231 GRASSINGER, s. 107
232 Cari hesaba verilen kefalet için Bkz. AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Asıl Borcun Belirli Olması Ġlkesi ve Cari Hesaba Kefalet, GÜHFD. C. 9, S. 1/2
233 YAVUZ, s. 502; TANDOĞAN, Borçlar, s. 759; ARAL, s. 456;
KARAHASAN, s. 1219; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s.389; Bir Yargıtay
Kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumlu olduğu miktar para üzerinden belirlenmekle beraber bu para yabacı para da olabilir.234
III. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN ÇEġĠTLERĠ A ) Adi Kefalet
Adi kefalet, kefilin müteselsil olarak borç altına girmediği kefalet çeĢididir.
Borçlar Kanunu’na göre asıl olan adi kefalettir. Müteselsil kefalet uygulamada daha çok revaçta bulunsa da, istisnadır ve anlaĢmaya bağlıdır. Adi kefaleti müteselsil kefaletten ayıran husus, ikinci derecede oluĢudur. Alacaklı, asıl borçluya karĢı alacağını ileri sürmeden kefile baĢvuramaz. Alacak, asıl borçludan alınamadığı zaman veya bir rehin olmadığı durumlarda kefil takip edilebilir. Aksi durumda kefil alacaklıya karĢı tartıĢma def’ini ve rehnin paraya çevrilmesi def’ini ileri sürebilir. Kefil bu iki def’iyi birlikte kullanabilir.235 Adi kefalet BK Md. 486’da düzenlenmiĢtir. Buna göre kefilin takip edilebilmesinin Ģartları Ģunlardır:
kararına göre, kefil, her ne kadar BK Md. 484 hükmünce kefalet sözleĢmesinde açıklanan belli bir tutarla sorumlu olsa da, bu sorumluluk BK Md. 490’nın son fıkrasında belirtildiği gibi kefalet konusu paranın bir yıllık temerrüt faizini de kapsar.: Yargıtay 4. HD. 5.3.1970 T., 3 E., 1798 K.(AKĠPEK/KÜÇÜKGÜNGÖR, s. 383)
234 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 58; GRASSINGER, s.
105; ARAL, s. 453-455; AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s. 102; YAVUZ, s. 765; HATEMĠ/SEROZAN/ARPACI, s. 525
235 ARAL, s. 457
1. Borçlunun Ġflas Etmesi
Borçlunun iflas etmesi durumunda alacaklı kefile müracaat edebilir.
Burada iflasın açılması yeterli olup, iflasın sonuçlanması veya borç ödemeden aciz belgesinin verilmesi Ģart değildir.236 Bu hakkın kullanılması için iflasın, kefalet sözleĢmesinin yapılmasından sonra olması Ģarttır. Bu gibi durumlarda alacaklı kefile müracaat hakkına sahip olmakla beraber, onun menfaatini de korumak amacıyla alacağı borçlunun iflas masasına karĢı da ileri sürmek ve kendi haklarının korunması için gerekli bütün tedbirleri almak zorundadır.237 Ayrıca alacaklı, borçlunun iflasını öğrenir öğrenmez bundan kefili haberdar etmek zorundadır.
2. Borçlu Hakkındaki Takibin Neticesiz Kalması
Borçlu hakkında haciz yoluyla takip yapılıp da alacaklının kusuru olmadan neticesiz kalmıĢsa, yani alacaklı borçlunun borç ödemekten aciz olduğuna dair bir aciz vesikası almıĢsa kefile müracaat edebilir. Takibin semeresiz kalmasında alacaklının kusurunun olduğunu ispat kefile düĢmektedir.
Alacaklının hukuki engelleri ortadan kaldırmak için gerekli tedbirleri almaması, en azından teĢebbüse geçmemesi kusurun varlığına delil teĢkil eder.238 Örneğin, alacaklının borçlu aleyhine zamanında dava açmaması, delilleri zamanında sunmaması veya süreleri kaçırması gibi sayılabilir.
236 ARAL, s. 457
237 BĠLGE, s. 373-375; TANDOĞAN, Borçlar, s. 763; OLGAÇ, s. 21;
REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 115-118
238 BĠLGE, s. 374; OLGAÇ, s. 20
3. Borçlu Hakkında Türkiye’de Takibin Ġmkânsız Olması
Borçlu aleyhinde Türkiye’de takibatın yapılması imkânsız hale gelmiĢse alacaklı kefile baĢvurulabilir. Burada tartıĢma def’i ileri sürülemez.
4. Borcun Rehinle Temin EdilmemiĢ Olması
Borcun bir rehinle temin edilmiĢ olması durumunda, kefile baĢvurulmadan önce bu rehinler paraya çevrilebilir. Kefil burada önce rehinlere baĢvurulmasını isteyebilir. BK Md. 486/2: “Alacaklının alacağı kefaletten evvel yahut aynı zamanda rehin ile temin olunmuĢ olduğu takdirde, adi kefalette kefil borcun evvelemirde merhundan istifa olunmasını talep edebilir.”
Rehnin kefaletin kurulmasından önce veya onunla aynı zamanda tesis edilmiĢ olması Ģartı, yalnızca rehnin üçüncü kiĢiler tarafından verilmesi
Rehnin kefaletin kurulmasından önce veya onunla aynı zamanda tesis edilmiĢ olması Ģartı, yalnızca rehnin üçüncü kiĢiler tarafından verilmesi