KEFALET AKDĠNE BENZEYEN DĠĞER ĠġLEMLER

Klasik Dönem’de kefalet akdine benzeyen bazı akit türleri de ortaya çıkmıĢtır. Bunlar kredi kefaleti(mandatum qualificatum), baĢkasının borcunu ödeme vaadi(constititum debiti alieni) ve bankerin müĢterisinin borcunu ödeme vaadi(receptum argentarii).

A) Mandatum Qualificatum(Kredi Vekâleti ya da Ġtibar Emri)

Bir kimseye, üçüncü Ģahsa kredi açması için verilen talimat veya emirdir.

Bir kimse(vekil), müvekkilden aldığı talimat üzerine, baĢka bir kiĢiye ödünç olarak bir miktar para verir; ödünç alan bu parayı vekile iade etmezse, müvekkil onun kefili pozisyonundadır. Ödüncü veren vekil, ödünç alandan parayı alamadığı takdirde, müvekkiline karĢı actio mandati contraria davasını açarak ödediği paranın geri verilmesini, müvekkilinden ister.¹⁵⁰

Görüldüğü üzere burada kefalet fonksiyonu gören bir iĢlem vardır. Fakat

148 GÜRTEN, s. 130

149 GÜNAL, s. 30

150 UMUR, Roma, s. 319

kefaletten farklı olarak henüz borç doğmadan kefalet akdedilmektedir.

Hâlbuki kefalette önce esas borç kurulur daha sonra bu borç için kefil olunur.¹⁵¹

Ayrıca normal kefalet stipulatio yoluyla sözlü Ģekilde yapıldığı halde mandatum qualificatum, Ģekle bağlı olmayan rızaî bir akittir.¹⁵²

B) Constititum Debiti Alieni

Constititum Debiti Alieni, bir kiĢinin kendisinin veya baĢkasının, paraya ve

ya diğer Ģeylere taalluk eden borcunu, belirli bir vadede ödeme vaadini içeren Ģekilsiz bir anlaĢmayı ifade eder.¹⁵³

Constititum Debiti Alieni, bir baĢkasının borcundan dolayı sorumluluk yüklenmek değil, bir baĢkasının mevcut bir borcunun Constititum yapıldığı andaki miktarını ödemeyi vaat etmektir. Bu nedenle Constititum yapıldıktan sonra borçta meydana gelen değiĢikliklerin Constititum’dan doğan borcu etkilemeyeceğini söyleyebiliriz.¹⁵⁴

Constititum anlaĢmasının konusu genelde muayyen bir miktar para olmakla beraber, misli eĢya da bu anlaĢmaya konu edilebilirdi. ¹⁵⁵

151 RADO, Borçlar, s. 155; UMUR, Roma, s. 319

152 RADO, Borçlar, s. 155

153 KARADENĠZ, Constititum Debiti, s. 1

154 KARADENĠZ, Constititum Debiti, s. 197

155 RADO, Borçlar, s. 165

C) Receptum Argentarii

Receptum Argentarii ile banker(argentarius) baĢkasının(genelde müĢterisi) üçüncü bir kiĢiye karĢı mevcut veya ileride doğacak borcunu ödemeyi taahhüt eder; bu anlaĢmanın bir çeĢit kefalet özelliği vardır.¹⁵⁶

Banker, müĢterisinin kendi nezdinde bulunan karĢılığına güvenerek böyle bir ödeme vaadinde bulunurdu. MüĢterinin banker nezdinde yeteri kadar ve hatta hiç parası olmasa bile bu vaat geçerliydi. Günümüzdeki tabiri ile banker, üçüncü kiĢilerle iĢ yapacak olan müĢterisine kredi açmıĢ olurdu.

Fakat bu anlaĢma banker ile müĢterisi arasında hüküm doğururdu.¹⁵⁷

X) KEFALET AKDĠNĠN SONA ERMESĠ A) Asıl Borca Bağlı Sona Erme Sebepleri

Roma Hukuku’nda sponsor ve fidepromissor’ların borçları fer’i borç olarak kabul edilmese de kefalet akdinin özelliğinden dolayı asıl borç herhangi bir Ģekilde sona ererse sponsor ve fidepromissor’ların borcu da sona ererdi.

Fideiussor’un borcu zaten fer’i nitelikte olduğundan asıl borcun herhangi bir Ģekilde sona ermesi kefilin borcunu da sona erdirirdi.

Genel olarak borcu sona erdiren ifa, ibra, alacaklı ve borçlu sıfatının birleĢmesi, sonraki kusursuz imkânsızlık, yenileme ve takas gibi sebepler de kefalet akdinin sona ermesini sağlardı.

156 RADO, Borçlar, s. 166

157 RADO, Borçlar, s. 166

B) Kefalet Akdine Özgü Sona Erme Sebepleri 1. Kefilin Ölmesiyle

Sponsor ve fidepromissor’ların ölümü ile kefalet akdi sona ererdi. Yani bunların kefil olmasından mirasçıları sorumlu olmazdı. Fakat fideiussor’un borcun da durum hiç de böyle değildi. Fideiussor’ un ölümü durumunda mirasçıları borçtan sorumlu olurlardı.

2. Lex Furia Ġle

Lex Furia kanununun düzenlemesine göre sponsor ve fidepromissor’ların borcu kefalet akdinin kurulmasından itibaren iki yıl sonra sona ererdi. Fakat bu kanun fideiussor’lar için geçerli değildi. Bunlar için herhangi bir süre yoktu.

3. Litis Contestatio(Davanın Tespiti) Ġle

Asıl borçlu ya da kefillerden birisine baĢvurulduğunda dava litis contestatio aĢamasına geldiğinde kefalet akdi sona erer ve alacaklı tatmin olmadığı takdirde asıl alacaklıya ve diğer kefillere karĢı artık baĢvurma imkânı kalmazdı. Roma’da bunun etkisinden kaçınmak için fideiussio indemnitatis’ten faydalanılmıĢtır.¹⁵⁸

4. Diğer Nedenler

Asıl borca bağlı sona erme sebeplerinde saydığımız ifa, ibra, alacaklı ve borçlu sıfatının birleĢmesi, sonraki kusursuz imkânsızlık, yenileme ve takas gibi sebepler de kefalet akdinin sona ermesini sağlardı.

158 GÜRTEN, s. 132

ĠKĠNCĠ BÖLÜM

TÜRK HUKUKUNDA KEFALET SÖZLEġMESĠ I. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI VE ÖZELLĠKLERĠ A) Tanımı

Kefalet sözleĢmesi teminat sözleĢmeleri içerisinde yer alır. Bu sözleĢmelerin konusu, bir borcun ifasını temin, bir tehlikenin üstlenilmesi veya bir sonucun taahhüdüdür.

Borçlar Kanunu’nun 483’ üncü maddesinde düzenlenmiĢ olan kefalet sözleĢmesi, kefilin, bir baĢka kiĢinin alacaklısına karĢı asıl borcun ödenmesinden Ģahsen sorumlu olması Ģeklinde tanımlanmaktadır.¹⁵⁹ BK Md.

483’teki tanıma göre, “Kefalet, bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeği alacaklıya karĢı taahhüt eder.”¹⁶⁰ Kanundaki bu ifade öğretide eleĢtirilmiĢ olup düzeltilmesi gerektiği ifade edilmiĢtir.¹⁶¹ Bizce de bu tanımın düzeltilmesi gerekmektedir. Nitekim BK tasarısında da kefalet sözleĢmesinin yasal tanımına iliĢkin yanlıĢlık düzeltilmiĢtir.

159 ARAL, s. 437; YAVUZ, s. 762; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s: 1; AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s. 95;

GRASSINGER, s. 13

160 TBMM’ye gönderilen Borçlar Kanunu Tasarısında kefalet sözleĢmesinin tanımı Ģu Ģekildedir: “Kefalet sözleĢmesi, kefilin alacaklıya karĢı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kiĢisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleĢmedir.” (Türk Borçlar Kanunu Tasarısı)

161 ARAL, s. 437; BĠLGE, s. 265; OLGAÇ, s.11

Kefalet sözleĢmesinde üç türlü bir iliĢki vardır. Bu iliĢkide taraflar, kefil, asıl alacaklı ve asıl borçludur. Kefilin taahhüt ettiği borca da asıl borç denir.

Kefalet sözleĢmesi kefil ile alacaklı arasında kurulur ve rızai bir sözleĢmedir. Borçlunun rızası aranmadan, bilgi sahibi olmasına bile gerek duyulmadan ve hatta borçlunun rızası hilafına da kefil olunabilir.¹⁶²

B) Özellikleri

1. Kefalet SözleĢmesi Fer’i Nitelikte Bir SözleĢmedir

Kefalet sözleĢmesinde kefilin borcunun asıl borcun varlığına bağlı olması en önemli özelliğidir. Kefalet geçerli bir asıl borca bağlı olarak hüküm doğurur. Asıl borcun sona ermesi ile kefalet sözleĢmesi de sona erer. Bu açıdan, kefilin borcu doğuĢ, devam ve ifa açısından asıl borca bağlıdır.¹⁶³ Taraflar isteseler bile kefaletin fer’ilik özelliğini kısmen veya tamamen ortadan kaldıramazlar.¹⁶⁴

162 ARAL, s. 437; AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s. 95;

REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 335

163 OLGAÇ, s. 11; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 329; ARAL, s. 438;

Yargıtay kararlarında da kefalet sözleĢmesinin fer’ilik niteliğine rastlamak mümkündür. Yargıtay’a göre “Kefalet sözleĢmesinin hüküm ifade etmesi için geçerli bir asıl borca ihtiyaç vardır. Asıl borcun herhangi bir nedenle hükümsüz kalması halinde kefalet sözleĢmesi de hüküm ifade etmez. Çünkü kefalet asıl borca bağlı, fer’i bir borçtur.” Yargıtay 13. HD. 20.03.1984 T., 458 E, 2118 K. (KARAHASAN, s. 1211)

164 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 329

Kefalet sözleĢmesinin fer’i olmasının sonuçları¹⁶⁵:

Kefalet mahiyeti dolayısıyla asıl borcun dıĢında bir tasarrufa konu olamaz.

Örneğin asıl borçtan ayrı olarak bir kefalet alacağının temliki mümkün değildir.

Kefile asıl borçludan daha ağır bir yükümlülük yüklenemez. Yani kefilin sorumluluğu asıl borçlunun sorumluluğundan daha ağır olamaz.

Alacak asıl borçluya karĢı muaccel olmadan kefile karĢı muaccel olamaz.

BK Md. 491’ e göre asıl borçluya ihbar yapılmadan kefile ihbarda bulunulması halinde asıl borç muaccel olmayacağından kefilin borcu da muaccel olmayacaktır.

Asıl borç Ģarta bağlı ise, kefilin kayıtsız Ģartsız borç altına girmesi hüküm ifade etmez.

Kefil asıl borçluya ait tüm defileri, alacaklıya karĢı ileri sürme imkânına sahiptir. Burada alacaklının aczi ile ilgili defiler ayrı tutulur.

Bir uyuĢmazlık halinde alacaklının sadece kefaletin değil, asıl borcun varlığını da ispatlaması gerekir.

2. Kefalet SözleĢmesi Tali (Ġkinci Derecede) Nitelikte Bir SözleĢmedir Talilik (ikinci derecede olma) asıl borçluya karĢı takip yapılmadan kefile baĢvuramamayı ifade eder.¹⁶⁶ Kefalet sözleĢmesinin bu özelliğine adi kefalette açıkça rastlamak mümkündür (BK Md. 486). Adi kefalette, borçluya

165 ARAL, s. 437; OLGAÇ, s. 12; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s: 331, BĠLGE, s. 266

166 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 332-333; ARAL, s. 441

takip yapılıp bu takip sonuçsuz kalmadan kefile baĢvurulamaz. Öğretide bazı yazarlara¹⁶⁷ göre bu özellik müteselsil kefalette (BK Md. 487) de vardır.

Bunun gerekçesinde de asıl borç muaccel olmadan müteselsil kefilin borcunun muaccel olamayacağını ileri sürerler. Bize göre muacceliyete iliĢkin bu ifadeler kefaletin fer’ilik ilkesiyle ilgilidir.

3. Kefalet SözleĢmesinin Ġvazsızlığı

Kefalet sözleĢmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olup, borç altına giren kefildir.

Kefile bir yarar sağlanması, kefalet sözleĢmesinin ivazsız olma niteliğini etkilemez. Kefalet sözleĢmesinde alacaklının kefile karĢı herhangi bir taahhüt ve sorumluluğu yoktur.¹⁶⁸

Kefilin teminatı sonucunda alacaklının malvarlığında herhangi bir artıĢ olmayacaktır, kefil borcunu ödese dahi alacaklı artık asıl borçluya müracaat edemeyecektir. Kefil ise ödediği nispette bir alacak hakkına sahip olacağından yükümlülüklerin ifası tarafların malvarlığında herhangi bir değiĢikliğe sebebiyet vermeyecektir.¹⁶⁹

167 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 5; YAVUZ, s. 780-781;

168 YAVUZ, s. 497; ARAL, s. 441; BĠLGE, s. 365

169 REĠSOĞLU, s. 333

II. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN GEÇERLĠLĠK ġARTLARI A) Geçerli Bir Asıl Borcun Bulunması

1. Genel Olarak

BK Md. 485/1’ e göre : “ Kefalet, ancak muteber bir borç hakkında cereyan eder.” ĠBK’ nın 494. maddesinde ise: “ Her kefalet, yasaya göre var olan bir asıl borcu gerektirir.” Ģeklinde ifade edilmiĢtir.¹⁷⁰ Buradan anlaĢılacağı üzere geçerli bir kefalet sözleĢmesinin kurulabilmesi için geçerli bir asıl borcun bulunması gerekir. Geçerli bir borcun varlığı, kefalet sözleĢmesinin kurulduğu zamanda değil, kefilin takip edildiği zaman aranır.¹⁷¹ Asıl borcun hükümsüz olması durumunda mesela baĢlangıçtan itibaren imkânsızlık, kanuna, ahlâk ve adaba aykırılık, iradelerde uyuĢmazlık, medeni hakları kullanma ehliyetsizliği gibi kefalet sözleĢmesi de hüküm ifade etmez Bu Ģekildeki bir asıl borcun sıhhat kazanması mümkün değildir.¹⁷²

Kefalet sözleĢmesinin kurulması sırasında hükümsüz olan bir sözleĢmenin, sonradan geçerlilik kazanması mümkün değildir. Bu borcun teminat altına alınması isteniyorsa yeniden bir kefalet sözleĢmesi kurulması gerekir.¹⁷³

170 BK tasarısında “ Kefalet sözleĢmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir.” Ģeklindedir.(Türk Borçlar Kanunu Tasarısı)

171 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 345

172 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 345; ARAL, s. 441

173 KARAHASAN, C. 4, s. 1423- 1424

2. Müstakbel veya ġarta Bağlı Bir Borç

BK Md. 485/2’ ye göre : “Müstakbel zamana muzaf yahut Ģarta muallâk bir borç, hüküm ifade edeceği zamanın hulûlü ve Ģartın tahakkuku halinde muteber olmak üzere kefalete raptolunabilir.”

Görüldüğü üzere kefalet sözleĢmesinde asıl borcun, kefalet sözleĢmesinin kurulduğu anda var olması gerekmez; kefalet borcunun ödenmesi istendiği zaman var olması yeterlidir.¹⁷⁴

Yukarıdaki cümlede “Müstakbel zamana muzaf ” ifadesinden vadeye bağlı borç anlaĢılmalıdır. Asıl borç hiç doğmamıĢ olsa bile kefil için bağlayıcıdır. Borcun ileri de doğacağını bilen kefilin kefaletten rücu etme imkânı yoktur. Örneğin, mevcut veya ileride kurulacak kira sözleĢmesinden doğacak kira borçlarına kefil olunabilir.¹⁷⁵

Müstakbel borca kefalet genellikle kredi açma, cari hesap sözleĢmeleri çerçevesinde verilen krediler ile memur ve müstahdemler için verilen kefalette söz konusu olur.

Kefilin, borçlunun var olan borçlarına mı yoksa ileride doğacak borçlarına mı kefil olduğu konusunda bir anlaĢmazlık çıktığı takdirde, kefaletin doğacak borçlar için verildiği kabul edilir.

Ortada henüz bir borç yokken kefilin hangi Ģartlar çerçevesinde ve ne kadar bir süre zarfında bu kefaletle bağlı kalacağı hususunda kanunda bir

174 ARAL, s. 447; GRASSINGER, s. 65-66; REĠSOĞLU, Türk Hukukunda Kefalet, s. 17; YÖRDEM, s. 33

175 ARAL, s. 447; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 346; AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s. 97

boĢluk vardır. Alacak zamanaĢımı, alacağın muaccel olduğu tarihten sonra baĢlayacağından; kefalet borcunun muacceliyet tarihi asıl borcun ortaya çıkmasından sonra olacaktır.¹⁷⁶

ġarta bağlı bir borç için de kefil olmak mümkündür.¹⁷⁷ Geciktirici Ģarta bağlı bir borç için kefalet sözleĢmesi kurulduğunda kefalet borcu kefalet sözleĢmesinin kurulmasıyla doğar, Ģartın gerçekleĢmesiyle hüküm doğurur.

Kefile daha önce baĢvurulursa kefil Ģartın gerçekleĢmediği defisini ileri sürmeli ve kefil bununla yükümlüdür.¹⁷⁸

3. Hukuka, Ahlâka ve Adaba Aykırı Borç

Kefalet sözleĢmesinin konusu hukuka, ahlâka ve adaba aykırı olmamalıdır. Asıl borç ahlâka ve adaba aykırı ise bunun için yapılan kefalet sözleĢmesi de geçersizdir.

Kefalet sözleĢmesinin konusunun hukuka aykırı olması ile kastedilen, konunun emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, kiĢilik haklarına aykırı olmamasıdır. Ahlâka aykırı olmama kastedilen ise sözleĢmenin ahlâka aykırı bir neticeye varmaması ya da sözleĢmede güdülen amacın ahlâka aykırı olmamasıdır.¹⁷⁹

176 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 347

177 OLGAÇ, s. 52

178 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 347; TANDOĞAN, Borçlar, s. 721;

KARAHASAN, s. 1213; GRASSINGER, s.53; ZEVKLĠLER, s. 397; ARAL, s.448

179 GRASSINGER, s. 55

Alacaklının kefil ile asıl borçlu arasındaki iliĢkiyi istismar ederek kefili çok ağır bir sorumluluk altına sokması da ahlaka aykırı olarak kabul edilmiĢtir.¹⁸⁰ Burada ahlâka ve adaba aykırılıkla kastedilen genel olarak toplum ahlâk ve adabıdır.

Yargıtay bir kararında ahlâka ve adaba aykırı olan bir kefalet sözleĢmesinde, kefilin sorumlu olamayacağını belirtmiĢtir.¹⁸¹ Bizce de Yargıtay’ın bu kararı isabetlidir.

4. Ġptal Edilebilir Bir Borca Kefalet

Gabin veya irade fesadı gibi hallere maruz kalan kiĢi belli bir süre içinde sözleĢme ile bağlı kalmadığını karĢı tarafa bildirebilir. BK Md. 31 gereğince kefilin iradesinin hata, hile veya ikrah ile sakatlanması halinde; hata ve hilede durumun öğrenilmesinden itibaren, ikrahta ise korkunun geçmesinden itibaren bir yıl içinde kefalet sözleĢmesinin iptal edilme imkânı vardır.

Gabinde ise bu süre sözleĢmenin kurulmasından itibaren bir yıldır.¹⁸²

BK Md. 485/c. 3’e göre, “ Hata yahut ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun

180 GRASSINGER, s. 56-59; TANDOĞAN, Borçlar, s. 20; EKĠNCĠ, s. 9

181 “ Ahlâka ve adaba aykırı bir gayenin gerçekleĢmesi için verilen bir paranın gayenin gerçekleĢmemesi halinde iadesi hususunda BK Md.65 gereğince bir iade borcunun geçerli bir surette doğduğundan söz edilemez, bunun sonucu olarak esas sözleĢmenin geçersizliği, bu sözleĢme zımnında verilen paranın iadesine de Ģamildir.” Yargıtay HGK. 9.3.1977 T., 22 E., 216 K. (YKD)

182 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 347; TANDOĞAN, Geçerlilik ġartları s.

21; ARAL, s. 445

mesuliyetini icap etmiyen bir akitten mütevellit borca kefalet, eğer kefil akdin borçlu yüzünden olan bu fesadına taahhüt esnasında vakıf ise muteber olur.”

Burada kefil, kefalet sözleĢmesinin kurulduğu sırada, asıl borca iliĢkin sözleĢmenin hata veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlu açısından bağlayıcı olmadığını biliyor ise kefalet geçerli olur.¹⁸³

Cümlenin anlamından geçerli bir asıl borç olmasa bile kefaletin geçerli olacağı sonucu çıkmaktadır.

Kanunun burada kastettiği tam ehliyetsizlik değil sınırlı ehliyetsizliktir(ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar). Ayırt etme gücü bulunan küçüğün yasal temsilcisinin izni olmadan bir sözleĢme yapması halinde, küçüğün ayırt etme gücüne sahip olmadığını bilen bir kiĢi küçüğün borçlarına kefil olmuĢsa bu kefalet 485/c. 3’e göre geçerlidir. Yargıtay da burada bir kefalet sözleĢmesini kabul etmektedir.¹⁸⁴

Kefalet sözleĢmesinin asıl borç bulunmasa dahi geçerli olacağını belirten bu cümle, kefaletin fer’iliği ile uyuĢmadığı için burada bir garanti sözleĢmesinin bulunduğu sonucuna varmak mümkündür.¹⁸⁵ Çünkü kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumluluğu alacaklı ile üçüncü kiĢi arasında geçerli bir

183 ARAL, s. 446; TANDOĞAN, Borçlar, s. 722; GRASINGER, s. 58

184 OLGAÇ, s. 70; A’nın taahhüt tarihinde yaĢ bakımından ehliyetsizliğine muttali bulunduğu halde masrafların ödenmesini kefil sıfatı ile taahhüt eden B’nin bu kefaleti BK Md. 485’e göre muteberdir. Yargıtay 4. HD. 21/4/1953 T., 2587 E., 1917 K. (YKD)

185 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 20; ARAL, s. 447;

GRASSINGER, s.58 vd.; TANDOĞAN, Borçlar, s. 722

borç iliĢkisi var olduğu müddetçe devam eder. Garanti sözleĢmesinde ise taahhüt asıl borçtan tamamen bağımsızdır. Asıl borcun sona ermesi garanti verenin sorumluluğunu etkilemez.¹⁸⁶

5. Eksik Borçlar Ġçin Kefalet

ZamanaĢımına uğramıĢ bir borca da kefil olunabilir. Kefilin borcun zamanaĢımına uğradığını bilerek taahhüt altına alması durumunda da bu taahhüt geçerlidir; lâkin böyle bir taahhüt daha ziyade garanti sözleĢmesi niteliği taĢır. Fakat kefalete iliĢkin hükümler özellikle Ģekle iliĢkin hususlar kıyas yoluyla dahi bu sözleĢmeye uygulanamazlar.¹⁸⁷

Asıl borcun zamanaĢımına uğradığını bilerek teminat altına alan taraf, sonradan alacaklıya karĢı asıl borcun zamanaĢımına uğradığı def’ini ileri süremez. Öte yandan kefil asıl borcun zamanaĢımına uğradığını bilmeden kefil olmuĢ ve durumu biliyor ise zamanaĢımı def’ini ileri sürebilir. ¹⁸⁸

186 BK tasarısında da bu eksiklik giderilmemiĢ “ehliyetsizlik” kavramının tam olarak neyi karĢıladığı açıklanmamıĢtır. Tasarı Md. 582/2’ ye göre: “Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kiĢisel güvence veren kiĢi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleĢmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefalet konusunda uygulanabilecek ilke ve kurallara göre sorumlu olur.” (Türk Borçlar Kanunu Tasarısı)

187 TANDOĞAN, Borçlar, s. 724; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 19; ARAL, s. 448; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 348; BĠLGE, s. 386; GRASSINGER, s. 33

188 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 19

Kumar ve bahis borçları ile evlenme tellallığından doğan borçlar da eksik borçlardandır. Bu tür borçlar için kefalet sözleĢmesi kurulabilir ve kefil dava edilmezlik def’isini ileri sürebilir. Kefilin dava edilmezlik def’inden feragati geçerli olmayacaktır. Kefil dava edilmezlik def’inden önce ödeme de bulunursa bu ödeme geçerli olacaktır. Fakat kefil asıl borçluya karĢı BK Md.

497 uyarınca rücu etme imkânından mahrum kalacaktır. ¹⁸⁹

B) Kefalet SözleĢmesinin Geçerli Olarak Kurulması

Kefalet sözleĢmesi de Borçlar Kanunu’ndaki diğer sözleĢmeler gibi bazı geçerlilik Ģartlarına tabidir ve kanundaki genel hükümler uygulanır.

1. Kefil Olma Ehliyeti

Fiil ehliyetine sahip tam ehliyetli olan kiĢiler geçerli bir kefalet sözleĢmesi yapabilirler.¹⁹⁰

Tam ehliyetsiz bir kiĢinin yaptığı herhangi bir hukuki iĢlem kesin olarak hükümsüzdür. Tam ehliyetsiz kimseler adına iĢleri onları yasal temsilcileri yaparlar. Tam ehliyetsiz bir kiĢi kendi adına bir kefalet sözleĢmesi yapamayacağı gibi onun adına da yasal temsilcisi (TMK Md. 449) de kefalet sözleĢmesi yapamaz.¹⁹¹

189 TANDOĞAN, Borçlar, s. 725; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 175-176; ARAL, s. 448; YAVUZ, s. 499; GRASSINGER, s. 68

190 ZEVKLĠLER, s. 398

191 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 29; TANDOĞAN, Borçlar, s. 727; ARAL, s. 449

Vesayet altındaki küçük ve kısıtlılar kefil olamazlar. Bunlar adına veli ya da vasisi de kefil olamazlar. Bu kiĢilerin yaptıkları kefalet sözleĢmelerine sonradan veli ya da vasinin icazet vermesi de hüküm ifade etmez. Buna rağmen yapılan kefalet sözleĢmesi gerekli ehliyet Ģartını taĢımadığından geçersizdir.¹⁹²

Kendilerine yasal temsilci atanan kiĢiler medeni haklarını kullanma ehliyetine sahip olmakla beraber TMK Md. 429’daki iĢlemleri yapabilmeleri için yasal temsilcilerinden izin almaları gerekmektedir. Yasal temsilcinin izni olmadan yapılan kefalet sözleĢmesi tek taraflı olarak bağlayıcı olmayacaktır.¹⁹³ Buna ilaveten, kendilerine vesayet makamı tarafından bir meslek veya sanatla uğraĢmak için izin verilen velayet ve vesayet altındaki kiĢiler, bu meslek ve sanatın yerine getirilmesi için zorunlu olan kefalet sözleĢmesini yapabilirler. ¹⁹⁴

TBMM’ye gönderilen Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda kefalet koĢulları içerisinde eĢin rızası kenar baĢlıklı tamamen yeni bir düzenleme yer

192 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 29; TANDOĞAN, Borçlar, s. 726; ARAL, s. 449; YAVUZ, s. 499; HATEM/SEROZAN/ARPACI, s. 523; BĠLGE, s. 370; Yargıtay da vasilerin sınırlı ehliyetsiz kiĢiler adına kefalet sözleĢmesi yapamayacağını belirtmektedir.: Yargıtay 2. HD.

14.5.1990 T., 12983 E., 4759 K. (YKD)

193 YAVUZ, s. 500, ARAL, s. 449; BĠLGE, s. 370; ZEVKLĠLER, s. 398;

ÖZTAN, s. 272

194 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 30; ARAL, s. 449;

GRASSINGER, s. 73

almaktadır. Tasarının 584. maddesine göre:

“EĢlerden biri mahkemece verilmiĢ bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaĢama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleĢmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiĢ olması Ģarttır.

Kefalet sözleĢmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adî kefaletin müteselsil kefalete dönüĢmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değiĢiklikler için de eĢin rızası gerekmez.”

Tasarı bu Ģekilde kanunlaĢırsa kefalet sözleĢmesinin geçerli olması için diğer eĢin yazılı rızası aranacaktır. EĢin izni alınmadan yapılan kefalet

Tasarı bu Ģekilde kanunlaĢırsa kefalet sözleĢmesinin geçerli olması için diğer eĢin yazılı rızası aranacaktır. EĢin izni alınmadan yapılan kefalet

Belgede Roma Kefalet Akdi nin Günümüze Yansıması (sayfa 76-0)