Borçlunun Ġflası Halinde Alacağını Ġflas Masasına Yazdırmak ve

Alacaklının bu yükümlülüğe uymaması halinde, kefilin bu yüzden uğradığı zararı tazminle yükümlü olur. Alacaklı kefilin bu yüzden uğrayacağı zarar

283 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784

284 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784; ARAL, s. 470

285 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 182; GRASSINGER, s.

187; ARAL, s. 471

286 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 186; ARAL, s. 471

oranında kefile karĢı haiz olduğu rücu hakkını kaybedecektir.²⁸⁷(BK Md.

502/2)

2. Teminatları ve Ġspat Vasıtalarını Saklama ve Kefile Nakil ile Tevdi Yükümlülüğü

Alacaklı asıl borcun temini için, kefalet sözleĢmesinin kurulmasından önce veya sonra elde ettiği her türlü teminatı(ayni veya Ģahsi) kefilin zararına olarak azaltmamak ve borcun ispatı için elinde bulunan ispat vasıtalarını elden çıkartmamakla yükümlüdür. (BK Md. 500/1) Aksi durumda kefile karĢı sorumlu olur.

Alacaklı kefilden alacağını temin etmeden önce teminat ve delilleri muhafaza ile yükümlü olduğu gibi, alacağını alırken bunları kefile nakil ve tevdi etmek zorundadır. Alacalı bunları yerine getirmezse kefil sorumluluktan kurtulur. (BK Md. 501)

Ayrıca alacaklı, kendisine ödemede bulunan kefile, rücu hakkını kullanmaya ve elindeki rehni paraya çevirmeye yarayacak senetleri teslim etmek mükellefiyeti vardır (BK Md. 499/1). Buna ilaveten var olan taĢınmaz rehninin kefile devri için gerekli iĢlemleri yapmak zorundadır(BK Md. 499/2).

3. Tediyeyi(ödemeyi) Kabul Külfeti

BK Md. 501 gereğince, asıl borç muaccel olunca kefil her zaman alacaklıyı borcun ifasını kabule veya kendisini kefaletten kurtarmaya zorlayabilir; alacaklı edimi kabul etmezse kefil kendiliğinden kurtulur.

287 BERKĠ, Borçlar, s. 232; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s.

187

Alacaklının temerrüdüne iliĢkin genel hükümlerden farklı olarak kefile borcundan kurtulma imkânı tanınmıĢtır. Bunun sebebi ise asıl borçlunun ekonomik durumunun bozulmaya baĢlaması durumunda kefil hemen alacaklıya ödemede bulunup borçluya rücu edebilecektir. Ayrıca mahkeme masraflarından tasarruf etme imkânı sağlamaktadır.²⁸⁸

BK Md. 80’de vaktinden evvel ifa baĢlığı altında, asıl borçlu sözleĢme hükümlerinden veya iĢin gereğince vadeden önce borcundan kurtulma imkânına sahiptir. Bu imkânın kefile de tanınması gereği öğretide savunulmuĢtur.²⁸⁹ Nitekim BK tasarısına bu yönde bir fıkra konulmuĢtur.²⁹⁰

VI. KEFĠL ĠLE ASIL BORÇLU ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ A) Kefilin Ödemeyi Ġhbar Yükümlülüğü

Kefil mükerrer ödemeleri önlemek için alacaklıya yaptığı ödemeleri asıl borçluya bildirmekle yükümlüdür. BK Md. 498’e göre kefil, ödemeyi asıl borçluya ihbar etmez ve asıl borçlu ikinci defa borcu öderse rücu hakkını kaybedecektir. Fakat kefil alacaklıya karĢı sebepsiz zenginleĢme davası açabilir. Alacaklının icra takibinden sonra ödemede bulunan kefil, ĠĠK Md.72

288 TANDOĞAN, Borçlar, s. 787; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 188; ARAL, s. 472

289 ARAL, s. 472; TANDOĞAN, Borçlar, s. 787

290 BK tasarısı Md. 593/3 : “Alacaklının rızası varsa kefil, asıl borcu muaccel olmasından önce de ödeyebilir. Ancak, bu durumda kefil, asıl borçluya karĢı rücu hakkını borcun muaccel olmasından önce kullanamaz.” (Türk Borçlar Kanunu Tasarısı) ĠBK’ da buna benzer bir ibare vardır (ĠBK Md. 504/3).

uyarınca alacaklıya karĢı istirdat davası açma imkânına sahiptir.²⁹¹ B) Kefilin Asıl Borçludan Teminat Ġsteme Hakkı

BK Md. 503 uyarınca kefil Ģu hallerde borçludan teminat vermesini isteyebilir.

1. Asıl Borçlunun Kefile KarĢı Olan Taahhütlerine Aykırı Hareket Etmesi Mesela kefalet süresince spekülatif nitelikte iĢlemlere giriĢmeyeceğine, taĢınmazların baĢkasına rehnetmeyeceğine, kendisinin baĢkasına kefil olmayacağına, defterlerini kefilin kontrol etmesine müsaade edeceğine iliĢkin taahhütlerine aykırı hareket ederse kefil borçludan teminat vermesini isteyebilir.²⁹²

2. Asıl Borçlunun Temerrüde DüĢmesi

Temerrüt meydana geldikten sonra alacaklı tarafından borçluya bir mehil verilse dahi, kefil teminat talep edebilir.²⁹³

3. Kefalet SözleĢmesinin Kurulmasından Sonra Kefil Ġçin Tehlikenin Önemli Derecede Artması

Asıl borçlunun mameleki iliĢkileri kötüleĢmiĢ olursa(borçlunun kusuruna gerek yok) veya asıl borçlunun kusuru yüzünden kefil için tehlike artmıĢsa kefil baĢka hususları ispata gerek kalmaksızın teminat talep edebilecektir.²⁹⁴

291 ARAL, s. 473

292 TANDOĞAN, Borçlar, s. 788

293 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 214

294 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 215-216

C) Kefilin Taahhüdünden Kurtarılmasını Talep Hakkı

Kefil yukarıda saydığımız üç halde, eğer borç muaccel ise, teminat yerine kendisinin kefaletten kurtarılmasını talep edebilir. Asıl borçlunun kefili kefaletten kurtarması ya borcu ödemek ya da baĢka teminat göstermek suretiyle olur.²⁹⁵ Fakat bu teminatı alacaklının kabul etmesi ve kefilin kurtarılmasına rıza göstermesi gerekir.²⁹⁶

D) Kefilin Rücu Hakkı 1. Genel Olarak

BK Md. 496/1 uyarınca : “ Kefil eda ettiği Ģey nispetinde alacaklının haklarında ona halef olur.” Bu cümle açıkça rücudan bahsetmemektedir.

Kefilin borçluya rücu etmesi, ödediği nispette alacaklının haklarına halef olmasının²⁹⁷ doğal bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.²⁹⁸ Kefil ödediği borç nispetinde alacaklı durumuna geçmekte ve asıl borçluyu takip edebilmektedir. Alacaklının teminatı ve alacağın fer’ileri kanunen kefile geçer.

Kefilin bu halefiyet esasından önceden feragati geçersizdir(BK Md. 496/1-son).

Kefil borçluya karĢı sadece kanuni halefiyetten değil, aralarındaki iç iliĢkiden (vekâlet, vekâletsiz iĢ görme vb.) doğan haklarını da ileri sürebilir ( BK Md. 496/2).

295 TANDOĞAN, Borçlar, s. 789; REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 216

296 TANDOĞAN, Borçlar, s. 789

297 Kanuni halefiyet konusunda daha fazla bilgi için Bkz. Ahmet M. Kılıçoğlu:

Türk Borçlar Hukukunda Kanuni Halefiyet, Ankara 1979 s. 77 vd.

298 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 217

2. ġartları

Kefilin asıl borçluya rücu edebilmesi için Ģu Ģartların bulunması gerekir.

a) Geçerli Bir Kefalet SözleĢmesi Bulunmalıdır Kefalet sözleĢmesi geçerli olarak kurulmamıĢsa, kefil alacaklıya yaptığı

ödemeyi ondan sebepsiz zenginleĢme ya da asıl borçludan vekâlet veya vekâletsiz iĢ görme hükümleri uyarınca talep edebilir.²⁹⁹

b) Kefil Alacaklıya Olan Borcunu Ġfa Etmelidir

Kefil alacaklıya olan borcunu öderse asıl borçluya rücu edebilir. Kısmen ifa halinde de rücu mümkündür. Fakat alacaklının bağıĢlama kastıyla kefili ibra etmesi durumunda kefilin asıl borçluya karĢı rücu hakkı söz konusu olmaz.³⁰⁰

c) Asıl Borç Muaccel Olmalıdır

Asıl borç muaccel olunca kefil asıl borçluya rücu edebilir. Kefil asıl borçluya ait muacceliyet def’ini ileri sürmek zorundadır; aksi durumda rücu hakkını kaybedecektir(BK Md. 497).

Kefil asıl borçluya ait def’ileri alacaklıya karĢı dermeyan etmez ve bu def’ilere vakıf olmamasında kusuru bulunmadığını ispat edemezse(BK Md.

497/2); ayrıca kefilin alacaklıya ödemede bulunup da bu ödemesinden asıl borçluyu haberdar etmemesi yüzünden asıl borçlu ikinci defa ödemek zorunda kalırsa ( BK Md. 498), kefil borçluya rücu hakkını kaybeder.³⁰¹

299 ARAL, s. 475

300 ARAL, s. 475

301 TANDOĞAN, Borçlar, s. 790

VII. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN BENZERĠ SÖZLEġMELERDEN AYIRTEDĠLMESĠ

A) Kefalet SözleĢmesi ve Garanti SözleĢmesi 1. Genel Olarak Garanti sözleĢmesi

Garanti sözleĢmesi de kefalet sözleĢmesi gibi Ģahsi teminat sözleĢmelerindendir. Kefalet de garanti sözleĢmesi gibi bir baĢkasının maruz olduğu tehlikeyi üstlenmeyi gerektirir. Bu nedenle iki sözleĢmeyi ayırt etmek kolay değildir. Garanti sözleĢmesi ile garanti veren, üçüncü kiĢinin belli bir davranıĢını veya bir teĢebbüsün sonucunu temin ve üçüncü kiĢinin temin edilen eylemi yapmaması veya sonucun meydana gelmemesi halinde garanti alana tazminat ödemeyi taahhüt eder.³⁰² Yargıtay garanti sözleĢmesini Ģu Ģekilde tanımlamaktadır: “fer’i nitelikte olmayan öyle bir sözleĢmedir ki garanti veren garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu bir teĢebbüs veya iĢ yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu teĢebbüs veya iĢin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almaktadır.”³⁰³

BK Md. 110’daki garanti sözleĢmesi iki Ģekilde yapılmaktadır. Bunlardan ilki saf garanti sözleĢmesidir. Bununla garanti veren, garanti alana, belirli bir borç iliĢkisinden bağımsız olarak bir sonucu garanti eder.³⁰⁴ Kefalet

302 TANDOĞAN, Borçlar, s. 818; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 78; YAVUZ, s. 521; TANDOĞAN, Garanti Mukavelesi, s. 19

303 Yargıtay 11. HD. 15.10.1985 T., 4169 E., 5613K.., (REĠSOĞLU, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, s. 11)

304 ARAL, s. 441- 442; ERMAN, s. 417; REĠSOĞLU, Garanti Mukavelesi, s.

62

sözleĢmesinde ise daima üçlü bir iliĢki vardır.

Garanti sözleĢmesinin ikinci Ģeklinde ise garanti taahhüdü kendisine taahhütte bulunulana, yani garanti alana üçüncü kiĢinin edimini talep hakkı veren herhangi bir borç iliĢkisine iliĢkindir. Söz konusu edim, fiilen borçlanılmıĢ olup olmadığına bakılmaksızın, garanti edilmektedir. Bu garanti üçüncü kiĢinin edimi doğmasa, sona ermiĢ olsa veya dava edilebilir olmasa dahi geçerliliğini korur.³⁰⁵ Garanti verenin, teminat sağlamak amacıyla, temel iliĢkideki alacaklıya karĢı, temel iliĢkideki borçtan bağımsız olarak, borçlunun edimi için taahhüt ettiği garanti sözleĢmesi kefalet benzeri garanti sözleĢmesidir.³⁰⁶

Kefalet sözleĢmesi ile kefalet benzeri garanti arasında bazı farklılıklar vardır:

* Kefalet sözleĢmesi ile kefalet benzeri garanti arasındaki en önemli fark fer’iliktir. Kefilin borcu fer’idir ve asıl borcun kaderine bağlıdır. Garanti verenin borcu ise bağımsız bir borçtur ve temel iliĢkiden bağımsızdır.³⁰⁷ * Kefalet sözleĢmesinin geçerliliği yazılı Ģekilde yapılmasına ve kefilin sorumlu olduğu azami miktarın sözleĢmede belirtilmesine bağlı olduğu halde garanti sözleĢmesinde böyle bir Ģekil Ģartı yoktur.

* Kefil asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karĢı kullanırken garanti veren edimini temin ettiği üçüncü kiĢiye ait def’ileri kullanamaz.³⁰⁸

305 ARAL, s. 442

306 TANDOĞAN, Borçlar, s. 804; YAVUZ, s. 523; ARAL, s. 442

307 ARAL, s. 442

308 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararında: “Banka, garanti akdi

* Kefil ödeme yaptığı oranda alacaklının haklarına halef olur. Garanti sözleĢmesinde, garanti veren kanuni bir halefiyet hakkına sahip değildir.³⁰⁹ * Belirli ve belirli olmayan süreli kefaletlerde kefaletin sona ermesi hakkında konulmuĢ olan kefili koruyucu nitelikteki hükümlerden garanti veren yararlanamaz. Bununla birlikte, belirli süreli garanti sözleĢmelerinin sona ermesini düzenleyen bir hüküm BK Md. 110’a eklenmiĢ durumdadır.³¹⁰ Bu hükme göre “Muayyen bir müddet için yapılan taahhütlerde, müddetin bitimine kadar taahhüt edene yazılı baĢvurulmaması halinde taahhüdün hükümsüz olacağına dair sözleĢme muteberdir."

2. Ayrım Ġçin Yararlanılabilecek Kıstaslar a) Fer’i Yükümlülük - Asli Yükümlülük Kıstası

Kefalet sözleĢmesini garanti sözleĢmesinden ayıran en önemli kıstas, kefilin yükümlülüğünün fer’i, garanti verenin yükümlülüğünün fer’i olmayan bağımsız bir nitelikte olmasıdır. Kefalet sözleĢmesinin geçerli olması, alacaklı ile borçlu arasındaki temel borç iliĢkisinin geçerli olmasına bağlıdır. Temel borç iliĢkisi geçersiz ise kefalet sözleĢmesi de geçersizdir. Garanti

nedeniyle garanti alana karĢı, fiilini taahhüt ettiği borçlunun def’ilerini ileri süremez. Ancak teminat mektubunun zamanaĢımına uğraması, sahte olması gibi sırf kendisine ait def’ileri ileri sürebilir. Bunlar dıĢında itiraz ve dava hakkı düĢünülemez.” Yargıtay HGK 21.7.1981 T., 11-1941E., 560 K.( TANDOĞAN II, s. 819)

309 KOCAMAN, Kredi Kartı, s. 77

310 TANDOĞAN, Borçlar, s. 819-820

sözleĢmesi temel borç iliĢkisinden bağımsız olduğundan, asıl borç geçersiz olsa bile garanti verenin sorumluluğu devam eder.³¹¹

b) Aynen Ġfa Yükümlüğü – Tazminat Ödeme Yükümlülüğü Kıstası

Kefil asıl borçlunun edimde bulunmaması halinde onun yerine borcu eda eder, garanti sözleĢmesinde garanti veren üçüncü kiĢinin edimini yerine getirmemesi halinde tazminat vermekle yükümlü olur. Bu nedenle, borcun ifasının temin edildiği beyan edilmiĢse kefalet, üçüncü kiĢinin edimde bulunmaması halinde tazminat ödeneceği taahhüt edilmiĢse garanti sözleĢmesi vardır.³¹²

BK tasarısı Md. 603 “ Kefaletin Ģekline, kefil olma ehliyetine ve eĢin rızasına iliĢkin hükümler, gerçek kiĢilerce, kiĢisel güvence verilmesine iliĢkin

311 TANDOĞAN, Borçlar, s. 820; TANDOĞAN, Garanti Mukavelesi, s. 19;

REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 85; Bir Yargıtay kararında

“Kefalette kefilin borcu fer’i nitelikte bulunmasına karĢın garanti verenin borcu fer’i nitelikte olmayıp bağımsızdır. O nedenle kefalet akdinden kaynaklanan sorumluluk, alacaklı ile üçüncü kiĢi arasındaki borç iliĢkisi hukuken geçerli olduğu sürece devam eder. Asıl borç herhangi bir nedenle sakıt olunca kefil borçtan kurtulur. Oysa garanti sözleĢmesinde üçüncü kiĢinin yükümü sona ermez.” Yargıtay 13. HD. 18.4.1995 T., 2878 E., 3954 K., (Akipek/Küçükgüngör, s. 250-253)

312 TANDOĞAN, Borçlar, s. 829; TANDOĞAN, Garanti Mukavelesi, s. 27;

Yargıtay HGK, 4.7.2001 T., 19-354 E., 583 K. (Karahasan, s. 1208-1209)

olarak baĢka ad altında yapılan diğer sözleĢmelere de uygulanır.”³¹³

c) Teminat Verenin Özel Menfaati Kıstası

Kefilin borçluya kefil olmasında özel bir menfaati yoktur. Garanti sözleĢmesinde garanti veren, garanti alanı belli bir tarzda hareket etmesinde, bir teĢebbüse giriĢmesinde çoğu zaman özel bir yararı vardır. Bu nedenle, teminat verenin iĢleminin genelinde özel bir menfaati varsa garanti sözleĢmesi, eğer böyle bir menfaati söz konusu değilse kefalet sözleĢmesi olduğunu kabul etmek gerekir.³¹⁴

d) KiĢiye Yönelik Ġlgi – Sonuca Yönelik Ġlgi Kıstası

Teminat veren sorumluluk altına girerken asıl borçlunun kiĢiliğini göz önüne alıyorsa buradaki irade kefalet sözleĢmesi yapma yönündedir. Buna karĢılık asıl borçlunun kiĢiliği önemli olmayıp, teminat veren belirli bir sonucu göz önüne alıyorsa garanti sözleĢmesinin varlığından söz edilir.³¹⁵

313 Borçlar Kanununda ve kaynak ĠBK’da yer verilmeyen bir hükümdür.

Kefalet hükümlerinin uygulama alanının geniĢletilmesi düzenlenmektedir.

Madde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, baĢka adlar altında yapılan sözleĢmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağını belirtmektedir.

Tasarı hükmünün eleĢtirisi için Bkz. (Kuntalp - Barlas, s. 273)

314 TANDOĞAN, Borçlar, s. 828; TANDOĞAN, Garanti Mukavelesi, s. 26;

KOCAMAN, Kredi Kartı, s. 82

315 TANDOĞAN, Borçlar, s. 831

B) Kefalet SözleĢmesi Ġle Birlikte Borç Üstlenme(Borca Katılma) ve Müteselsil Borçluluk

Birlikte borç üstlenme, üçüncü bir kiĢi, alacaklıya karĢı mevcut bir borcu asıl borçlunun yanında ve onunla birlikte müteselsil olarak sorumlu olmayı taahhüt eder.³¹⁶ Burada ilk borçlu da sorumlu kalmaya devam eder. Birlikte borç üstlenen, ilk borçlu ile müteselsil olarak sorumludur.

Birlikte borç üstlenmede, yeni borçlunun borcu varlığını devam ettirmesi ve kapsamı bakımından olmasa bile, doğumu bakımından eski borca tabidir.³¹⁷

Birlikte borç üstlenenin hukuki sebebi, ilk borcun hukuki sebebi ne ise onun aynısıdır.³¹⁸

Müteselsil borçlulukta alacaklı, birden çok borçlunun her birinden borcun tamamının ifasını talep etme yetkisine sahip bulunmaktadır.³¹⁹

Kefaletle müteselsil borçluluk ve birlikte borç üstlenme arasında Ģu farklılıklar vardır:³²⁰

* Asıl borcun geçersizliği kural olarak kefaletin de geçersizliğine yol açtığı halde(BK Md. 485), müteselsil borçta borçlulardan birinin borcun geçersizliği, diğerlerinin borçlarının hüküm taĢımasını etkilemeyebilir. Birlikte borç

316 ARAL, s. 443

317 TANDOĞAN, Borçlar, s. 702

318 TANDOĞAN, Borçlar, s. 702

319 ARAL, s. 443

320 TANDOĞAN, Borçlar, s. 704; Reisoğlu, Türk Kefalet Hukuku, s. 65 – 75 arası.

üstlenmede yüklenilen borcun geçersizliğini borçlu üstlenen de ileri sürebilir.

* Müteselsil kefil alacaklıya karĢı asıl borçluya ait tüm def’ileri ve itirazları ileri sürme hakkına sahip ve hatta bununla mükelleftir(BK Md. 467).

Müteselsil borçlulardan biri diğerine ait kiĢisel def’lerden yararlanamaz; fakat borcun sebep ve konusuna iliĢkin ortak def’ileri ileri sürebilir.

* Kefilin borcu, asıl borçtan önce muaccellik kazanamaz(BK Md. 491).

Buna karĢılık, müteselsil borçlulardan her birinin borcu için ayrı ayrı muacceliyet tarihlerinin saptanması mümkündür.

* ZamanaĢımı kefile karĢı kesilince asıl borçluya karĢı kesilmiĢ olmaz(BK Md. 134/3). Müteselsil borçlulukta böyle bir hüküm yoktur. Bu nedenle borçlulardan birine karĢı zamanaĢımının kesilmesi diğer borçlular için de aynı sonucu doğurmaktadır(BK Md. 134/1).

* Kefil ödediği miktarın tamamı için alacaklının haklarına halef olur(BK Md.

496). Müteselsil borçlu ancak kendi payından fazla ödediği miktar oranında halefiyetten yararlanır.

* Kefaletin geçerliliği yazılı Ģekilde yapılmıĢ olmasına ve kefilin sorumlu tutulacağı azami miktarın gösterilmesine bağlıdır(BK Md. 489). Birlikte borç üstlenme ve müteselsil borçlulukta böyle bir Ģart yoktur.

* Kefilin halefiyet kurallarından önceden feragati geçerli değildir(BK Md.

496/1 c. 2). Oysa müteselsil borçlulardan birinin, halefiyetten feragat etmesini önleyici açık bir hüküm yoktur.

C) Kefalet SözleĢmesi ve Ġtibar Emri

BK Md. 400’ e göre : “ Bir kimse, kendi nam ve hesabına ve amirin mesuliyeti altında bir üçüncü Ģahsa itibar vermek veya itibarı tecdit etmek için emir almıĢ ve kabul etmiĢ ise, memur vekâletini tecavüz etmedikçe amir, itibar edilen borçtan dolayı kefil gibi mesul olur.”

Vekilin krediyi kendi adına açması gerekir; müvekkilin adına açacak olursa itibar emrinden değil doğrudan doğruya temsili içeren bir vekâlet sözleĢmesi karĢısında bulunur.³²¹ BaĢka bir deyiĢle itibar emri, üçüncü bir kiĢiye kredi verilmesi Ģeklindeki vekâlet sözleĢmesidir ki, bununla müvekkilin(amir, itibar emri veren) talimatına uygun olarak vekil(memur, krediyi açacak olan kiĢi), kendi adına ve hesabına bir üçüncü kiĢiye kredi verme ya da bir krediyi yenileme borcu altına girmeyi ve müvekkil de verilen krediden kefil gibi sorumlu olmayı üstlenir.³²²

Kefalet sözleĢmesi ile itibar emri arasında Ģu farklılıklar vardır³²³:

* Kefalet sözleĢmesinin fer’i niteliğine nazaran, itibar emri bağımsız bir yükümlülüktür.

* Ġtibar emri, açılacak bir kredi için söz konusu olduğu halde, kefalet ise mevcut veya gelecekteki bir borç için verilebilir.

* Vekil, amirin talimatına uymazsa amir, kullandırılmıĢ kredi için sorumluluktan kurtulur(BK Md. 402). Amir, itibar emrini verdikten sonra,

321 TANDOĞAN, Borçlar, s. 709

322 BĠLGE, s. 308-309; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 93;

YAVUZ, s. 436

323 TANDOĞAN, Borçlar, s. 710-712

vekile talimat verebilir. Kefilin alacaklıya talimat vermeye yetkisi yoktur.

* Ġtibar emrinde vekilin kredi açma konusunda yükümlülüğü vardır. Hâlbuki kendisine gelecekteki bir borç için kefalet sağlanan kimsenin bu borcu doğuracak sözleĢmeyi yapma yükümlülüğü yoktur. Bu nedenle itibar emri yalnızca bir teminat sözleĢmesi değil aynı zamanda kredi sağlamak için aracılık niteliğini taĢımaktadır.

* Kefalet, gelecekteki bir borç için verilmiĢ olsa da, kefilin kefaletten dönme yetkisi yoktur. Oysa amir, ilerisi için geçerli olmak üzere vekâletten dönebilir.

* Ġtibar emri de kefalet sözleĢmesi gibi yazılı Ģekle tabi olmakla beraber, amirin sorumluluğunun azami haddinin sözleĢmede belirtilmesi zorunlu değildir.

D) Kefalet SözleĢmesi ve Aval

Aval, poliçe ve bonolardan doğan bir borcun ticari senetler hukukuna göre tekeffül edilmesidir(TK Md. 612-614). BaĢka bir deyiĢle aval ticari senetlerden doğan borçlar için verilen Ģahsi bir teminattır.³²⁴

Aval ve kefalet, teminat niteliği taĢıma ve üçüncü kiĢinin Ģahsi sorumluluğunu oluĢturma gibi ortak özeliklere sahip iki kurumdur. Aval ile kefalet sözleĢmesi arasındaki bağ diğer teminat kurumlarına göre daha yoğundur.

324 GÜRAL, Kefalet Akdiyle Aval Arasındaki Fark ve Benzerlikler, AÜHFD, 1951, C. 8, S. 3-4, s. 437; Bkz. ÖZTAN, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 2004, s. 166; KARAYALÇIN, s. 220

Kambiyo senetlerini “kefil” kaydı koyarak imzalayan kiĢinin, gerçekte aval verme iradesiyle hareket ettiği kabul edilmektedir. Bu kiĢinin kefalet hükümlerine göre sorumlu olmayı istemesi durumunda, senet üzerindeki iradenin daha açık olarak görülmesi gerekmektedir.³²⁵

Kefalet sözleĢmesi ile aval arasındaki bazı önemli farklar Ģu Ģekildedir³²⁶: * Aval sadece ticari sentlerden doğan borçlar için verilebildiği halde, kefaletin ticari nitelikteki borçlar dâhil her türlü borç için mümkün olmasıdır³²⁷. * Kefalet sözleĢmesinin fer’i niteliğine karĢılık, aval verenin yükümlülüğü maddi hukuk bakımından temin edilen borcun geçerliliğine bağlı olmadığından bağımsız, asli bir nitelik taĢır. Avalin temin ettiği borcun herhangi bir nedenle hükümsüzlüğü, aval verenin borcunun geçerliliğine etki etmez.

* Aval ile kefaletin tabi olduğu Ģekil Ģartları da birbirinden farklıdır. Aval Ģerhi poliçe, bono veya alonj üzerine yazılır(TTK Md. 613/1). Kefalette ise yazılılık Ģartı yeterlidir, kefaletin mutlaka asıl borç senedi üzerinde gösterilmesi zorunlu değildir.

* Kefile tanınmıĢ def’i hakları, aval veren için söz konusu olmaz. Kefil, asıl borcun geçerliliği ile ilgili def’ilerin haricinde, asıl borçluya ait def’ileri de ileri sürme hakkına sahiptir. Oysa aval veren, lehine aval verilenin ileri sürebileceği, senedin Ģekline iliĢkin olanlardan baĢka geçersizlik sebeplerini

325 KARAYALÇIN, s. 224; TANDOĞAN, Borçlar, s. 715

326 ARAL, s. 444; TANDOĞAN, Borçlar, s. 713-715

327 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 87; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 89; GÜRAL, s. 443; ARAL, s. 444

def’i veya itiraz olarak alacaklıya karĢı ileri süremez³²⁸.

* Kefalette alacaklının haklarına halefiyet söz konusu olduğu halde, aval veren ödemede bulunmakla, aval verdiği kiĢi veya ona karĢı sorumlu olanlar aleyhine bağımsız bir rücu hakkı kazanır ve halefiyetten yararlanamaz³²⁹. * Ticari olmayan bir borca kefil olunurken, kefaletin türü açıkça belirtilmemiĢse, bu bir adi kefalettir. Aval veren ise diğer poliçe veya bono borçluları ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Müteselsil sorumluluğun kabul edilmediğine dair beyan avali geçersiz kılacaktır.³³⁰

E) Kefaletin Kredi Sigortası Ġle KarĢılaĢtırılması

E) Kefaletin Kredi Sigortası Ġle KarĢılaĢtırılması

Belgede Roma Kefalet Akdi nin Günümüze Yansıması (sayfa 119-0)