Kefalet, esas borçlunun yanında üçüncü bir Ģahsın, kefil olarak, borcun ifasını taahhüt etmesiyle, bir borcun teminat altına alınmasıdır.4
Roma Hukuku’nda kefaletle ilgili tanımlar Ģu Ģekildedir:
Ulp. D. 46, 1, 1.
“Omni obligationi fideiussor accedere potest”
“Herhangi bir borca bir kefil eklenebilir.”
Ius. Ins. 3, 20, pr.
“Pro eo qui promittit solent alii obligari, qui fideiussores appellantur, quos homines accipere solent dum curant ut diligentius sibi cautum sit.”
“Birçok hallerde, vaad yerine, kefil ismi altında baĢka kimselerde borçlanırlar; bu da alacaklıları daha dikkatli bir teminat altına almak için yapılır.”5
4 TAHĠROĞLU, s. 323; GÜRTEN, s. 74
5 IUSTINIANUS, s. 261
B) Kavram ve Tarihi GeliĢim
Roma Hukuku’nda kefalet kavramı, Sponsio, Fidepromissio, Fideiussio Ģeklinde Latince kelimelerle ifade edilmiĢtir. Daha sonraları ise daha geniĢ manayı ifade edecek Ģekilde adpromissio kavramı kullanılmaya baĢlandı.6 Bu durum kefalet müessesinin Roma’da çok sık kullanıldığını göstermektedir.
Ayrıca Roma’nın siyasi dönemlerine göre de değiĢim gösterdiğinin bir kanıtıdır.
Bununla ilgili bir metin Gaius’da Ģöyledir:
Gai. Ins. 3, 115.
“Pro eo quoque qui promittit, solent alii obligari, quorum alios sponsores, alios fidepromissores alios fideiussores appellamus.”
“Taahhüt eden içinde baĢkaları borçlanabilirler; bunlara sponsor, fidepromissor ve fideiussor denilmektedir.”7
Kefalet, Roma Hukuku’nun eski dönemlerinden beri uygulana gelmiĢtir.
Alacaklı ile esas borçlunun borcunu taahhüt eden fer’i borçlu(kefil) arasında Ģekle bağlı sözlü akitle yani stipulatio ile yapılır. Kefalet ile stipulatio arasında sıkı bir iliĢki vardır. Çünkü stipulatio kefaletten doğmuĢtur.8
Kefaletin geçmiĢi, yeni usullerin kurulması sebebiyle, birbirinden farklı
6 GÜRTEN, s. 75
7 GAIUS, s. 27
8 TAHĠROĞLU, s. 324
kuralların uygulandığı dönemleri içermektedir.9 Roma tek bir milletten oluĢmuyordu. Ġçerisinde birden fazla millet barınmaktaydı. Böylece hukuki müesseseler değiĢik dönemlerde ve imparatorluğun farklı yerlerinde farklı Ģekillerde uygulanabilmekteydi.
Roma Hukuku’nda, son dönemlere doğru sözlü akitle yapılanlardan baĢka kefalet Ģekilleri ortaya çıksa da, Iustinianus Dönemine kadar, en önemli yeri iĢgal eden normal kefalet Ģekli stipulatio ile yapılırdı.10
Kefaletin en eski Ģekli olan sponsio, bir kiĢiyi borç altına sokar ya da esas borçlu yanında baĢka bir kiĢinin borçlu olmasını da sağlardı. Burada kefile sponsor denirdi.11
Daha sonraki dönemlerde, fidepromissio ve fideiussio Ģeklinde de yapılan kefalet Ģekilleri ortaya çıkmıĢtır. 12
Sponsio ve fidepromissio, genelde aynı hükümlere tabiydiler. Aralarındaki en önemli fark ise sponsio Roma yurttaĢları için uygulanırken13 fidepromissio Roma yurttaĢı olmayanlara da uygulanırdı. 14
Iustinianus Dönemi’nde yalnızca fideiussio’nun kaldığını görmekteyiz.
Modern hukuk sistemlerini etkileyen kefalet müessesesinin de Iustinianus
9 TAHĠROĞLU, s. 325
10 TAHĠROĞLU, s. 325
11 GÜRTEN, s. 75
12 GÜRTEN, s. 76
13 YÖRDEM, s. 8
14 ZIMMERMANN, s. 120
Dönemi’ndeki fideiussio olduğu görülmektedir.15 Modern hukuk sistemlerini etkileyen Roma Hukuku’nun temellerinin Iustinianus Dönemi’nde atıldığını söylemek sanırım abartı olmayacaktır.
Roma Hukuku’nda hukukçular fideiussio’nun yalnızca sözlü akitlere dayanan borçlar için değil, yazılı, ayni veya rızai olsun tüm akit türlerinden doğan borçlar için uygulanacağını kabul etmiĢlerdir.16
III. KEFALET AKDĠNĠN ROMA BORÇ KAYNAKLARI ĠÇĠNDEKĠ YERĠ VE STİPULATİO
A. Borçların Kaynakları ve Akit Sistemleri
1. Roma Hukuku’nda Borç Kaynaklarının Tasnifi
Bir borç iliĢkisi doğuran hukuki olaylara “Borcun Kaynakları” denir.17 Romalılar buna karĢılık olarak, “Causae Obligationum”(Borçların Sebepleri) demiĢlerdi. Roma hukuku metinlerini incelediğimizde borcun kaynakları konusunda farklı sınıflandırmaların olduğunu görmekteyiz.18 Kanımızca bu durum Roma’nın farklı siyasi yapısından kaynaklanmaktadır.
Bu hususda elimizde olan en eski sınıflandırma, Gaius’un Institutiones’inin borçlar kısmında bulunan metindir.
15 TAHĠROĞLU, s. 325
16 GÜRTEN, s. 77
17 UMUR, Roma, s. 332; Roma Hukuku’na genel bilgi için Bkz. KARADENĠZ-ÇELEBĠCAN, Roma Hukuku.
18 UMUR, Roma, s. 332; GÜRTEN, s. 18
Gai. Inst. 3, 88,
“Omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto.”
“Her borç bir akitten veya bir haksız fiilden doğar.”19
Günümüzde bütün hukuk sistemlerinde ve hatta Ġngiliz-Amerikan hukuk sistemlerinde de bu tür tasniflere rastlanmaktadır.20 Yani borçlar, kaynaklarına göre bazı tasniflere ayrılmıĢtır. Bu tasnif doğru ve sağlam bir tasnif olmasına rağmen eksik kalmaktadır. Çünkü akit ve haksız fiilin dıĢında da borç doğuran bazı olaylar vardır. Bu nedenle Roma hukuku kitaplarında daha farklı tasniflere yer verilmiĢtir.
Gaius’ a ait diğer bir sınıflandırmada:
Gai. D. 44, 7, 1, pr.
“Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio, aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris.”
“Borçlar akitten, haksız fiilden ya da diğer çeĢitli sebeplerden doğar.”21
Bu metinde gördüğümüz üzere “Variae causarum figurae”( diğer çeĢitli sebepler) Ģeklinde ifade edilen ve hiçbir açıklığı olmayan bir üçüncü borç
19 GAIUS, s. 9
20 RADO, Borçlar, s. 50
21 GAIUS, s. 10
kaynağı eklenmiĢtir.22 Bu gruba diğer borç doğurucu sebepler sokulabilir.
Iustinianus’un Institutiones’ inde dörtlü bir tasnif görülmektedir. Yukarıdaki metinde diğer çeĢitli sebepler diye gösterilen borç kaynakları daha açık hale getirilmiĢ ve iki gruba ayrılmıĢtır. Böylece borç kaynakları akitler, akit benzerleri, haksız fiil ve haksız fiil benzerleridir. Bu dörtlü tasnif Fransız Medeni Kanunu(Code Civil)’nda aynen vardır.23
Ins. 3, 13, 2.
“Sequens divisio in quattuor species diducitur, aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasio ex maleficio.”
“Bunlar dörde ayrılır: ya akitten, ya akit benzerlerinden, ya haksız fiilden ya da haksız fiil benzerlerinden doğar.”24
Akit benzerleri ve haksız fiil benzerleri gerçekte ne akit ne de haksız fiil benzerleridir. Lakin bunlarla akitler ve haksız fiiller arasında bir yakınlık görülmüĢtür.25 Bunları ayrı bir kategoride ele almanın gereksiz bir yaklaĢım olduğu kanaatindeyiz.
Akit benzeri ve haksız fiil benzerleri pek açık değildir. Akit benzerleri, akitlere göre eksiklik gösterse de yine de borç doğurur. Haksız fiili benzerleri
22 RADO, Borçlar, s. 50
23 UMUR, Roma, s. 333
24 Iustinianus, s. 239
25 RADO, Borçlar, s. 50
ise praetor’un haksız fiil diyerek kabul ettiği bir çeĢit hukuki olaylardır.
Bunların en önemli yanı ise, hepsinin praetor tarafından tanınmıĢ olmasıdır.26
2. Roma Hukuku’nda Akitlerin Tasnifi
Roma Hukuku’nda akit’e contractus denmekteydi. Bu ifade taraflar arasında iradelerin uyuĢması suretiyle meydana gelen anlaĢmaları ifade eder. Modern hukukta akit, tarafların birbirine uygun irade beyanlarıyla oluĢan iki veya çok taraflı bir hukuki iliĢkiyi ifade eder.
Roma Hukuku’nda bu durum biraz farklılık gösterir. Çünkü Romalılar contractus kavramı ile sadece Ius Civile tarafından borç doğurucu akit olarak tanınmıĢ anlaĢmaları ifade ederdi. Ius Civile dıĢındaki akitlere ise pactum denirdi. Contractus ile pactum arasında nitelik olarak bir fark olmamakla beraber pactumlar actio(dava hakkı) ile korunmazlardı.27
Günümüz hukuk sistemlerinde “Akit Serbestîsi” olmasına rağmen, Roma Hukuku’nda “Akitler Sistemi” olduğunun görmekteyiz.28 Görüldüğü üzere Roma’da sözleĢme özgürlüğü ilkesi pek yok gibidir.
Roma’da akitler çeĢitli gruplara ayrılmıĢtır. Gaius’un ve Iustinianus’un Institutiones’lerinde akitlerin dört gruba ayrıldığını görmekteyiz. Bunlar ayni akitler, sözlü akitler, yazılı akitler ve rızai akitlerdir.
26 UMUR, Roma, s. 333; GÜRTEN, s. 21
27 RADO, Borçlar, s. 54; GÜRTEN, s. 21; UMUR, Roma, s. 335
28 UMUR, Roma, s. 335
Gai. Ins. 3, 89
“Et prius uideamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu.”
“Akitten doğan borçlar dört çeĢittir: her borç iliĢkisi ya bir Ģeyle(res), ya sözlerle(verbis), ya yazılarla(litteris), ya da rıza(consensu) ile oluĢur.”29
Ius. Ins. 3, 13, 2
“Harum aeque quattuor species sunt: aut enim re contrahuntur aut verbis aut litteris aut consensu.”
“Akitten doğan borçlar ya Ģey(re) ile ya sözlerle(verbis), ya yazılarla(litteris) veya rıza(consensus) ile oluĢurlar.”30
ġimdi bu akit türlerini inceleyelim:
a) Ayni Akitler: Re Contrahitur(Contractus Realis)
Bu tür akitlerin meydana gelmesi için karĢılıklı rızaya ilave olarak borçlunun sonradan geri vereceği bir Ģeyi(res) alacaklıdan alması lazımdı.31
29 GAIUS, s. 9
30 Iustinianus, s. 239
31 UMUR, Roma, s. 336; RADO, Borçlar, s. 56; GÜRTEN, s. 22
Roma’da en eski akit olarak karĢımıza Mutuum(karz akti) çıkmaktadır. Bu akdin oluĢabilmesi için rızanın yanında malın mülkiyetinin de karĢı taraf geçirilmesi lazımdı.32
Ayrıca Ariyet akdi(Commodatum), Vedia akdi(Depositum) ve Rehin akdi(Pignus) de ayni akitlere örnek verilebilir.33
b) Sözlü Akitler: Verbis Contrahitur(Contractus Verbalis)
Bu akitlerin geçerli bir Ģekilde kurulabilmesi için karĢılıklı rızanın belli bir sözlü Ģekle uygun olarak yapılması gerekirdi. Önceden belli edilmiĢ bir takım sözlerin yine belli bir Ģekilde söylenmesi gerekirdi. Mesela: (Verileceğini taahhüt ediyor musun? Taahhüt ediyorum. ġerefin üzerine vaadediyor musun? ġerefim üzerine vaat ediyorum)34 Ģeklinde bir takım sözlerden oluĢurdu.
Klasik Dönem’de en önemli sözlü akit ve akitlerin en geneli stipulatio idi.35 Kefalet akdi de stipulatio yoluyla kurulur ve sözlü akitler içerisinde yer alır.
c) Yazılı Akitler: Litteris Contrahitur(Contractus Litteralis)
Bu akitler de sözlü akitler gibi Ģekle tabidir. Bu Ģekil ise yazıdır.
Günümüzde akitler Ģekle tabi olmamakla beraber, kanunun bazen Ģekli emrettiği durumlar da bu Ģekil Ģartı yazılı Ģekildir. Fakat günümüz
32 UMUR, Roma, s. 336
33 UMUR, Roma, s. 336
34 GÜRTEN, s. 24; BERKĠ, Roma, s. 278
35 UMUR, Roma, s. 337
hukukundaki yazılı Ģekil ile Roma’daki Ģekil tamamen birbirinden farklıdır.
Klasik devrin yazılı akitlerinden Iustinianus bundan bahsetmez.
d) Rızai Akitler: Consensus Contrahitur(Contractus Consensualis)
Tarafların rızası ile oluĢan herhangi bir Ģekil Ģartına ihtiyaç duymayan akitlerdir. Tarafların uygun rızaları akdin kurulması için yeterlidir.
Bu grubun akitleri36:
Emptio-venditio: Alım satım akdi, Locatio conductio rei: Kira akdi, Locatio conductio operis: Ġstisna akdi, Locatio conductio operarum: Hizmet akdi, Societas: ġirket akdi ve son olarak
Mandatum: Vekâlet akdidir.
Daha sonra rızai akitlerin sayıları giderek artmıĢtır.
Roma Hukuku’nun akitler sistemi oluĢumları bakımında bu Ģekilde bir tasnife tabi tutulmuĢlardır. ġekil bakımından bakacak olursak, yazılı ve sözlü akitler Ģekle tabi, ayni ve rızai akitler Ģekle tabi değildirler.
B) Stipulatio 1. Tanım
Sözlü bir akit olan stipulatio, alacaklı tarafın akdin içeriğini kapsayan, belli kelimeler kullanarak sorduğu bir soruya karĢılık borçlunun da akdin muhtevasını yerine getireceğini aynı kelimeleri kullanarak derhal, kayıtsız ve
36 UMUR, Roma, s. 337
Ģartsız olarak yanıtlamasıyla oluĢurdu.37
Roma Hukuku’nun en önemli akdinin stipulatio olduğunu söylemek kanımızca yanlıĢ olmaz. Zira stipulatio ile her çeĢit borç iliĢkisi kurmak mümkündü.
Iustinianus’un Institutiones’inde stipulatio ile ilgili olarak Ģöyle bir ifade vardır:
Ius. Ins. 3,15. pr
“Verbis obligatio contrahitur ex interrogatione et responsione, cum quid dari fierive nobis stipulamur. Ex qua duae proficiscuntur actiones, tam condictio si certa sit stipulatio, quam ex stipulatu, si incerta. quae hoc nomine inde utitur quia stipulum apud veteres firmum appellabatur, forte a stipite descendens.”
“Bir Ģeyin bize verilmesini veya yapılmasını bir soru ve cevapla taahhüt ettirdiğimiz zaman, sözlü borç iliĢkisi kurulur (stipulatio);
bundan stipulatio konusu belirli ise condictio, belirli değilse actio ex stipulatu, olmak üzere iki dava hakkı doğar. Bu isim, eskiler nazarında belki de stipes’den (gövde) gelen
37 RADO, Borçlar, s. 86; UMUR, Roma, s. 348; KOSCHAKER- AYĠTER, s.
193; GÜRTEN, s. 29; OĞUZOĞLU, s. 224; BERKĠ, Roma, s. 274
stipulum=sabit sağlam manasını taĢıdığından verilmiĢtir.”38
2. Stipulatio’nun KuruluĢ Ve Geçerliliği a) KuruluĢu
Yukarıda da belirttiğimiz gibi stipulatio sözlü bir akitti. Alacaklının akdin muhtevasını içeren bir sorusu, borçlunun da akdin muhtevasını yerine getireceğini derhal, kayıtsız ve Ģartsız olarak belli kelimeleri kullanarak verdiği cevaptan oluĢurdu.
Cevap, herhangi bir talebin bütün metnini içerecek Ģekilde uzun olabilirdi;
içine Ģart veya vadelerin konması muhtemeldi ve kayıtsız Ģartsız olmalıydı. O kadar ki bu cevap sorulan sorudaki kelimenin aynısı olmalıydı.39 Stipulatio’da en çok kullanılan sözcük, ”spondes?” (taahhüt ediyor musun?) olduğundan, bunun cevabı ”sponde” (taahhüt ediyorum) olması gerekirdi. Ancak “dabis”
(verecek misin?) Ģeklinde sorulursa, ”dabo” (vereceğim); “promittis?”
(vaadediyor musun?) diye sorulursa, “promitto” (vaadediyorum) demek gerekirdi. “Taahhüt ediyor musun?” diye sorulursa; “neden olmasın?”
Ģeklinde verilen bir cevap, sonuç doğurmazdı.40
Yukarıdaki soruları soran tarafa stipulator, stipulans veya reus stipulandi denirdi. KarĢı tarafın(borçlunun) bu sorulara verdiği cevapla akit kurulmuĢ olurdu. Borçluya yani karĢı tarafa, cevap veren tarafa ise reus promittendi
38 IUSTINIANUS, s. 247
39 UMUR, Roma, s. 349
40 UMUR, Roma, s. 349
veya promissor denmekte idi.41
Bununla ilgili bir metin Gaius’un Institutiones’inde Ģöyledir:
Gai. Ins. 3, 92
“Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsi- one, uelut DARI SPONDES?
SPONDEO, DABİS? DABO, PROMITTIS?
PROMITTO, FIDE- PROMITTIS?
FIDEPROMITTO, FIDEIVBES? FIDEIVBEO, FACIES? FACIAM.”
“Sözlü borç iliĢkisi soru ve cevaptan meydana gelir, mesela DARI SPONDES?
SPONDEO (Verileceğini taahhüt ediyor musun? Taahhüt ediyorum.), DABIS?
DABO(Verecek misin? Vereceğim.), PROMITTIS? PROMITTO (Vaadediyor musun? Vaad ediyorum.), FIDEPROMITTIS?
FIDEPROMITTO (ġerefin üzerine vaadediyor musun? ġerefim üzerine vaat ediyorum.), FIDEIUBES? FIDEIUBEO (ġerefin üzerine temin ediyor musun? ġerefim üzerine temin ediyorum.), FACIES? FACIAM (Yapacak
41 RADO, Borçlar, s. 87; GÜRTEN, s. 31; KOSCHAKER-AYĠTER, s. 207;
OĞUZOĞLU, s. 223
mısın? Yapacağım).”42
Çok eski zamanlarda stipulatio, yalnızca spondes, spondeo kelimeleri ile yapılmakta ve sadece Roma vatandaĢlarına has bir durumdu. Daha sonraları da Ius Gentium’un da tesiri ile diğer kelimelerin kullanılmasıyla Romalı olmayan kimseler tarafından da yapılması imkânı doğdu.43
Bu hususla alakalı bir metin Gaius’un Institutiones’inde Ģöyledir:
Gai. Ins. 3, 93
“Sed haec quidem uerborum obligatio DARI SPONDES? SPONDE propria ciuium Romanorum est; ceterae uero iuris gentium sunt itaque inter omnes homines, siue ciues Romanos siue peregrinos, ualent. et quamuis ad Graecam uocem expressae fuerint, uelut hoc modo…, etiam hae tamen inter ciues Romanos ualent si modo Graeci sermonis intellectuum habeant; et e contrario quamuis Latine enuntientur, tamen etiam inter peregrinos ualent, si modo Latini sermonis intellectum habeant. At illa uerborum obligatio DARI SPONDES?
SPONDEO adeo propria ciuium Romanorum est, ut ne quidem in Graecum sermonem
42 GAIUS, s. 12
43 UMUR, Roma, s. 349
interpretationem proprie transferri possit, quamuis dicatur a Graeca uoce figurata esse.”
“Fakat DARI SPONDES? SPONDEO Ģeklindeki sözlü borç, sadece Roma vatandaĢlarına özgüdür, diğerleri ise Ius Gentium’dandır ve ister Roma vatandaĢı ister yabancı olsun, bütün insanlar arasında geçerlidir. Hatta Yunanca olarak söylense bile geçerlidir. Mesela verecek misin?
Vereceğim, vaadediyor musun? Vaad ediyorum, Ģerefin üzerine temin ediyor musun? ġerefim üzerine temin ediyorum, yapacak mısın? Yapacağım gibi; bunlar, Yunanca anlamaları Ģartıyla Roma vatandaĢları arasında da geçerlidir. Fakat DARI SPONDES? SPONDEO biçimindeki sözlü borç o kadar Roma vatandaĢlarına mahsustur ki, bunun bir Yunanca kelime olduğunun söylenmesine rağmen, Yunanca’ya tam manasıyla tercüme edilmesine imkân yoktur.”44
Stipulatio’ nun geçerli olabilmesi için Ģahit önünde yapılmasına lüzum
44 GAIUS, s. 13
yoktu. Roma’da söze güven büyük önem arz etmekle beraber, Klasik Hukuk Dönemi’nde bu Ģekli ispat edebilmek için yazılı belgelere baĢvurulduğu görülmektedir. Fakat bu belgelerin stipulatio’nun sıhhati ile hiçbir ilgisi yoktu.
Bunlar ancak delil olarak kullanılabilirdi.45
Belli bir zaman sonra stipulatio’nun açık ve berrak Ģekli bozulmaya baĢladı. Zira Roma Hukuku ulusal geleneklere sahip farklı milletlere uygulanmaktaydı.46
Iustinianus’un Institutiones’inde stipulatio’nun kuruluĢuyla ilgili bir metin Ģöyle demektedir:
Ius. Ins. 3, 15, 1
“In hac re olim talia verba tradita fuerunt:
SPONDES? SPONDE, PROMITTIS?
PROMITTO, FIDEPROMITTIS?
FIDEPROMITTO, FIDEIUBES? FIDEIUBEO, DABIS? DABO, FACIES? FACIAM. Utrum autem Latina an Graeca vel qua alia lingua stipulatio concipiatur nihil interest, scilicet si uterque stipulantium intellectum huius linguae habeat: nec necesse est eadem lingua utrumque uti, sed sufficit congruenter ad interrogatum respondere: quin etiam duo Graeci Latina lingua obligationem contrahere
45 RADO, Borçlar, s. 88; UMUR, Roma, s. 350
46 GÜRTEN, s. 36
possunt. sed haec sollemnia verba olim quidem in usu fuerunt: postea autem Leoniana constitutio lata est, quae, sollemnitate verborum sublata sensum et consonantem intellectum ab utraque parte solum desiderat, licet quibuscumque verbis expressus est.”
“Eskiden bu konuda Ģu sözcükler kullanılırdı:
SPONDES? (Taahhüt ediyor musun?), SPONDE (Taahhüt ediyorum.); PROMITTIS?
(Vaadediyor musun?),
PROMITTO(Vaadediyorum) FIDEPROMIT-TIS? (ġerefin üzerine vaad ediyor musun?), FIDEPROMITTO (ġerefim üzerine vaad ediyorum.), FIDEIUBES?( ġerefin üzerine temin ediyor musun?), FIDEIUBEO( ġerefim üzerine temin ediyorum.), DABIS? (Verecek misin?) DABO (Vereceğim), FACIES?
(Yapacak mısın?) FACIAM(Yapacağım).
Stipulatio’nun Latince, Yunanca ya da herhangi bir dille yapılmıĢ olması önemli değildir, önemli olan stipulatio yapanların bu dili anlamalarıdır: her ikisinin aynı dili kullanmaları bile gerekmez, cevabın soruya
uygun olması yeterlidir: hatta iki Yunanlı, Latince ile borç iliĢkisi kurabilirler. Esasında böyle Ģekle uygun sözler eskiden kullanılırdı.
Daha sonra, Leo’nun bir emirnamesi ilan edildi; bu emirname, söz Ģekilciliğini ortadan kaldırarak her iki tarafın, hangi sözlerle ifade edilmiĢ olursa olsun, anlam ve niyetlerinin anlaĢılmasının yeterli olduğunu kabul etmektedir.” 47
b) Geçerliliği
aa) ġekil Açısından
Gaius’un Institutiones’inde sağır ve dilsizin stipulatio yapamayacağından bahseder.48 Çünkü stipulatio bir soru ve cevaptan meydana gelmektedir.
Soru ve cevap sözlü olduğundan, akit sadece hazırlar ve konuĢabilen kimseler arasında yapılması lazımdı.49 Zira stipulatio yaptıran vaat edenin sözlerini, vaadeden de stipulatio yaptıranın sözlerini duymak zorundaydı.50 Böyle olunca sağır ve dilsizler stipulatio yapamazlardı.
47 IUSTINIANUS, s. 245
48 GAIUS, s. 23
49 RADO, Borçlar, s. 87
50 GAIUS, s. 23
bb) Verilmesi Ġmkânsız Bir ġeyin Taahhüdü Durumunda
Gaius’un ve Iustinianus’un Institutiones’lerinde verilmesi imkânsız bir Ģeyin verilmesi veya taahhüt edilmesi yine doğada olmayan bir nesnenin verileceğinin taahhüt edilmesi durumunda yapılan iĢlemin hükümsüz kılınacağından bahseder. Bununla ilgili metinler Ģu Ģekildedir:
Gai. Ins. 3, 97
“Si id quod dari stipulambur tale sit, ut dari non possit, inutilis est stipulatio, uelut si quis hominem liberum, quem seruum esse credebat, aut mortum quem uiuum esse credebat, aut locum sacrum uel religiosum quem putabat humani iuris esse, dari stipuletur.”
“Eğer stipulatio ile verilmesini taahhüt ettiğimiz Ģey, verilmesi imkânsız bir Ģey ise, stipulatio geçersizdir. Örneğin bir kimsenin köle zannettiği hür bir insanın veya hayatta zannettiği ölmüĢ bir kölenin veya beĢeri bir hukuka tabi olduğunu zannettiği kutsal veya dini bir yerin kendisine verilmesini taahhüt ettirmesi gibi.” 51
Ius. Ins. 3, 19,1
“At si quis rem quae in rerum natura non est
51 GAIUS, s. 15
aut esse non potest dari stipulatus fuerit, veluti Stichum qui mortuus sit, quem vivere credebat aut hippocentaurum qui esse non possit, inutilis erit stipulatio.”
“Ancak tabiatta var olmayan veya var olmasına imkân bulunmayan bir Ģeyin, mesela sağ zannedildiği halde ölmüĢ bulunan Stichus’un veya mevcut olması mümkün bulunmayan Hippocentaunus’un stipulatio ile verilmesi vaad edilseydi, bu stipulatio geçersiz olurdu.”52
cc) KiĢinin Kendisine Ait Olduğunu Bilmediği Bir ġey Ġçin Stipulatio YapılmıĢsa
Bir kimse bir Ģeyin kendisine ait olduğunu bilmeden, onun kendisine verilmesini stipulatio ile taahhüt ettirirse stipulatio’nun hükümsüz olduğu ve bir kimseye ait olan Ģeyin o kimseye verilemeyeceğinden bahseder.53
dd) Ölümünden Sonra Verileceğine ĠliĢkin Stipulatio YapılmıĢsa
Bir kimsenin, bir Ģeyin verileceğini kendi ölümünden sonra verilecek Ģekilde taahhüt etmesi ve bunu bir stipulatio ile yapması hükümsüzdür.54 Iustinianus Dönemi’nde ölüm anına bağlanan stipulatio’ların55 ve üçüncü
52 IUSTINIANUS, s. 253
53 GAIUS, s. 17
54 GAIUS, s. 17
55 GÜRTEN, s. 46
bir kiĢinin ölümüne bağlanan stipulatio’nun geçerli olduğu kabul edilmekteydi.56
ee) Cevap Verilmemesi Veya Verilen Cevabın Stipulatio’nun Geçerlilik ġartlarına Uygun Verilmemesi Hali
Soru ile cevabın birbirine uyması ve borçlunun kayıtsız ve Ģartsız cevap vermesi gerekirdi. Soruya uygun cevabın verilmesiyle borç iliĢkisi doğar ve tarafların biri alacaklı diğeri ise borçlu statüsüne girerdi.57
Gaius’un ve Iustinianus’un Institutiones’lerinde bununla ilgili olarak bir kimsenin kendisine sorulan soruya uygun bir cevap vermezse stipulatio’nun hükümsüz olacağı belirtilmektedir.58 Zira soru ve cevap birbirine uygun olmalıydı.
ff) Ehliyet Açısından Stipulatio’nun Geçerlilik KoĢulları
Gaius’a ait bir metinde Klasik Hukuk Dönemi’nde kölelerin, baba egemenliği altında bulunan kiĢilerin ve manus altında bulunan kadınların ne hâkimiyeti altında bulundukları kimselere ne de diğer kimselere karĢı borçlanabilirdi.59
Akıl hastaları yaptıklarını anlayamadıkları için hiçbir hukuki iĢlemde
Akıl hastaları yaptıklarını anlayamadıkları için hiçbir hukuki iĢlemde