Asıl Borçlunun Kefile KarĢı Olan Taahütlerine Aykırı Hareket

Kefilin sorumluluğunun kapsamına her Ģeyden önce asıl borç girer. Kefilin sorumlu olduğu asıl borç kefalet sözleĢmesinde açıkça gösterilmelidir. Kefil ancak asıl borçtan sorumlu tutulabilir. Kefil, asıl borcun geniĢlemesinden, kanun veya kefalet sözleĢmesiyle öngörülen veya iĢin niteliği gerektirdiği durumlarda sorumlu olur. Memur ve müstahdemlere kefalet iĢin niteliği gereği geniĢlemeye, cari hesap kredisi kefaleti ise, sözleĢmeyle öngörülen geniĢlemeye örnek gösterilebilir.²⁵⁵

253 TANDOĞAN, Borçlar, s. 775; OLGAÇ, s. 30

254 OLGAÇ, s. 30; YÖRDEM, s. 64

255 ARAL, s. 466; Cari hesaba verilen kefalet için Bkz. AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Asıl Borcun Belirli Olması Ġlkesi ve Cari Hesaba Kefalet, GÜHFD. C. 9, S. 1/2

2. Borçlunun Kusur veya Temerrüdünün Kanuni Sonuçları

BK Md. 490/1 : “Kefil, borcun aslı ile beraber borçlunun kusur veya temerrüdünün kanuni neticelerinden mesuldür.” Buradan borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesinden doğan müspet zararın tazmin yükümlülüğü ile onun borçlu temerrüdüne düĢmesinin kanuni sonuçlarından sorumluluğu anlaĢılmalıdır.²⁵⁶ Bu hükmün aksi sözleĢme ile kararlaĢtırılabilir.

Kefil aksi kararlaĢtırılmıĢ olmadıkça, bir cezai Ģartın ödenmesi gibi borçlunun kusurunun akdi sonuçlarından sorumlu olmaz. Kefil ayrıca, sözleĢmenin feshinden doğan menfi zarardan da sorumlu olmaz. Çünkü kefil sadece alacaklının ifaya olan menfaatini, yani müspet zararını tazmin ile mükelleftir. SözleĢme feshedilince, asıl borç ortadan kalkacağından onun fer’i olan kefalet de ortadan kalkar, bunun aksi sözleĢme ile kararlaĢtırılabilir. ²⁵⁷ Kefilin asıl borçlunun kusurunun kanuni sonuçlarından dolayı sorumluluğu, asıl borçlunun sözleĢme öncesi kusurundan doğan ve özellikle irade bozuklukları dolayısıyla akdin bağlamazlığının ileri sürüldüğü hallerde ortaya çıktığı tazminat taleplerine teĢmil edilemez.²⁵⁸

Borçlunun kusuru olmaksızın sorumlu olacağının kanunen veya sözleĢme ile kabul edildiği hallerde de kefile baĢvurulamaz.²⁵⁹

Kefil borçlunun temerrüdünün kanuni sonuçlarından olan temerrüt

256 TANDOĞAN, Borçlar, s. 775; ARAL, s. 466

257 TANDOĞAN, Borçlar, s. 775; OLGAÇ, s. 30

258 TANDOĞAN, Borçlar, s. 776

259 TANDOĞAN, Borçlar, s. 776

faizinden de ayrıca sorumludur.²⁶⁰ 3. Dava ve Takip Masrafları

BK Md. 490 gereğince kefil asıl borçluya karĢı yöneltilen dava ve takipten doğan masrafları da ödemekle yükümlüdür. Ġcra yoluyla takip masrafları da kefilin sorumluluğu kapsamındadır. Dava ve takip masraflarına avukatlık ücreti de girer. Kefil, birlikte kefile karĢı olan dava ve takip masraflarından sorumlu tutulamaz. Asıl borçluya karĢı yapılan feshi ihbar ve ihtar masrafları ise bu kapsama sokulamaz.²⁶¹

Kefilin dava ve takip masraflarından sorumluluğu kendisine alacaklıyı tatmin ederek dava açılmasını önlemek hususunda yeterli imkân ve zaman verilmesine bağlıdır. Bu nedenle alacaklının kefili bundan haberdar etmesi ve ödemede bulunup bulunmama kararı vermesi için ona uygun bir süre vermelidir. ²⁶²

4. ĠĢlenmiĢ Bir Yıllık ve ĠĢlemekte Olan Akdi Faiz

BK 490. maddenin son fıkrasına göre : “Faiz verilmesi Ģart edilmiĢse, kefil ancak iĢlemekte olan faiz ile beraber iĢlemiĢ faizden bir seneliğini vermekle mükelleftir.” Bu cümleye göre kefilin sorumlu olduğu faiz sözleĢme ile kararlaĢtırılan faizdir. Temerrüt faizinden dolayı kefilin sorumluluğu ise(temerrüt faizi borçlunun temerrüdünün kanuni sonuçlarından biridir.)

260 ARAL, s. 466

261 TANDOĞAN, Borçlar, s. 777; ARAL, s. 466; OLGAÇ, s. 31

262 TANDOĞAN, Borçlar, s. 777; ARAL, s. 466; YAVUZ, s.779

buraya girmez ve herhangi bir süreye tabi değildir.²⁶³ Dolayısıyla temerrütten itibaren akdi faiz temerrüt faizine dönüĢür.²⁶⁴

ĠĢlemiĢ ve iĢlemekte olan faizlerin ne zaman baĢlayacağı hususu kanunda düzenlenmemiĢtir. Yargıtay bazı kararlarında borçlunun temerrüt tarihini esas almıĢ iken²⁶⁵, sonraki kararlarında ise dava tarihini esas almıĢtır.²⁶⁶ Borçlunun temerrüdünden itibaren artık akdi faiz değil, temerrüt faizi iĢleyeceğinden bir senelik faizin hesaplanmasında dava tarihinin nazarı itibara alınması gerekir. Bu nedenle asıl borcun vadesinden bir yıl öncesine kadar iĢlemiĢ ve bu vadeden sonra bir yılı geçmemek üzere borçlu mütemerrit olana kadar iĢlemekte olan faizler kefilin sorumluluğunun kapsamındadır.²⁶⁷ Yargıtay’ın, temerrüt tarihinden itibaren akdi faizin temerrüt faizine dönüĢmesi görüĢüne katılırsak BK Md. 490’ daki “iĢlemekte olan faiz” ifadesinin bir anlamı kalmaz.

BK Md. 490/2-sondaki ifade emredici nitelikte olmadığından, kefilin bir yıldan fazla da olsa iĢlemiĢ ve iĢleyecek bütün faizlerden sorumlu olacağının kefalet sözleĢmesinde belirtilmesine bir mani yoktur.²⁶⁸

263 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 164-165; TANDOĞAN, Borçlar, s.

777-778; ARAL, s. 467

264 TANDOĞAN, Borçlar, s. 778; ARAL, s. 467

265 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 165; OLGAÇ, s. 110-116

266 Yargıtay 4. HD. 10.02.1959 T., 16283 E., 1583 K.(OLGAÇ, s. 111);

267 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 166; TANDOĞAN, Borçlar, s. 778;

ARAL, s. 467

268 TANDOĞAN, Borçlar, s. 778

V. KEFĠL ĠLE ALACAKLI ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ

Kefil ile alacaklı arasındaki iliĢkide önemli olan hususlar kefilin alacaklıya karĢı ileri sürebileceği defiler ve alacaklıya düĢen bazı yükümlülük ve külfetlerdir.

A) Kefilin Alacaklıya KarĢı Sahip Olduğu Savunma Ġmkânları(Def’iler) 1. Genel Olarak

BK Md. 497’ye göre kefil, asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karĢı dermeyan etme hakkını haiz ve bununla mükelleftir. Buradaki def’i kavramı ile itirazları da içine alan geniĢ anlamda def’i ifade edilmek istenmiĢtir.²⁶⁹

2. Asıl Borç ĠliĢkisine Ait Savunma Ġmkânları(Def’iler)

Asıl borçluya ait def’i ve itirazların kefil tarafından ileri sürülmesi, kefaletin fer’iliğinin bir sonucudur. Kefil bunları kendine ait bir hak olarak ileri sürer. Bu nedenle, asıl borçlunun kendisine ait bu savunma imkânlarından vazgeçmesi kefili etkilemez.²⁷⁰

Asıl borçluya ait her türlü def’iden de kefilin istifade etmesi mümkün değildir. Çünkü böyle bir anlayıĢ kefalet ile güdülen gayeye, kefaletin teminat fonksiyonuna aykırı olurdu.²⁷¹

Asıl borç münasebetine iliĢkin def’iler pek çoktur. Biz burada hepsine değinmeyeceğiz, belli baĢlı olanlarına değineceğiz.

269 ARAL, s. 467; REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 171

270 ARAL, s. 468

271 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 171

Bu def’iler asıl borcun geçerli olarak doğmadığına iliĢkin olabilir. Bunlar;

hukuka, ahlâka ve kiĢilik haklarına aykırılık, Ģekil noksanı, imkânsızlık, ehliyetsizlik gibi sebeplerle sözleĢmenin batıl olduğu veya asıl borçlunun irade bozukluğu veya gabin yüzünden sözleĢme ile bağlı olmadığını ileri sürmesi gibi.²⁷² Kefil kendisine karĢı herhangi bir müracaat halinde asıl borcun geçerli olmadığı def’ini ileri sürer.

Asıl borcun kısmen veya tamamen sona ermesi gibi durumlarda da kefil def’i hakkına sahiptir. BK Md. 492’de açık bir Ģekilde ifade edilmiĢtir. : “Asıl borç herhangi bir sebeple sakıt olunca kefil beri olur.” Aynı Ģekilde BK Md.

113/1’de : “Asıl borç tediye ile veya sair bir surette sakıt olduğu takdirde, kefalet ve rehin ve sair fer’i haklar dahi sakıt olur.” Ġbra, ödeme, yenileme, alacak ve borçlu sıfatının birleĢmesi, takas veya sonraki kusursuz imkânsızlık hallerinde asıl borç sona erer. Asıl borçlu takas ileri sürmesi dahi onun buna hakkı olduğu sürece, kefil de alacaklıya karĢı ödemede bulunmaktan kaçınabilir.²⁷³

Asıl borçlu zamanaĢımından feragat etse dahi, kefil zamanaĢımı def’inde bulunabilir(BK Md. 139/3). ZamanaĢımı asıl borçluya karĢı kesilmiĢ olunca kefile karĢı da kesilmiĢ olur( BK Md. 134/2). ZamanaĢımının kefil hakkında kesilmiĢ olması asıl borçlu için de kesilmesi sonucunu doğurmaz(BK Md.

134/3). Kefil BK Md. 497/1 uyarınca asıl borçluya ait bir def’i olarak, bunu

272 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 173; TANDOĞAN, Borçlar, s. 781;

ARAL, s. 469

273 TANDOĞAN, Borçlar, s. 781

alacaklıya karĢı ileri sürebilir.²⁷⁴

Kefalet borcu asıl borçtan önce muaccel hale gelmez. Kefaletin asıl borçtan önce muaccel olacağı kararlaĢtırılmıĢ olsa bile, kefil asıl borcun muaccel olmadığı def’ini her zaman ileri sürebilir. Kefaletin asıl borçtan sonra muaccel olacağı ise karalaĢtırılabilir.²⁷⁵

Kefil alacağın kumar veya bahisten doğduğunu ileri sürerek edimi ifadan kaçınabilir. Kefil bundan baĢka asıl borçluya mehil verildiğini, asıl borçlunun taahhüdü karĢılıklı borç yükleyen bir akitten doğuyorsa alacaklının borcunu yerine getirmediğini(exceptio non adimpleti contractus) ileri sürebilir.²⁷⁶

Bazen ise kefilin ileri süremeyeceği def’i ve haklar vardır.

Kefil, kural olarak borçlunun aczinden dolayı kendisine tanınan def’i ve haklardan yararlanamaz. Zira kefalet esasında böyle bir ihtimal göz önünde tutularak, alacaklıya güvence sağlamak amacıyla verilmiĢtir.²⁷⁷ Örneğin asıl borçlu iflas etse ve yeni bir malvarlığı iktisap ettiği takdirde ödeme ile mükellef olsa bunu kefil ileri süremez.

Asıl borçlu kendisine ait def’ilerden feragat etse bile kefil kural olarak bunlardan yararlanabilir. Zira borçlu kendi davranıĢı ile kefilin durumunu ağırlaĢtıramaz. Fakat asıl borçlu kendisine ait yenilik doğurucu haklardan(takas, akdin irade fesadı veya gabin dolayısıyla kendisini

274 ARAL, s. 469; GRASSINGER, s. 34

275 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 173

276 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 174-178; TANDOĞAN, Borçlar, s.

782

277 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 179; TANDOĞAN, Borçlar, s. 782

bağlamadığını ileri sürmesi gibi) feragat ederse bu feragat kefil hakkında da hüküm doğurur.²⁷⁸

Kefilin asıl borçluya ait def’ilerden önceden feragatinde ise, böyle bir taahhüdün kefalet sayılamayacağı, özel bir borç yüklenmesi, bir garanti sözleĢmesi sayılacağı ileri sürülmektedir.²⁷⁹

Kefil asıl borçluya ait yenilik doğuran haklardan da yararlanamaz.²⁸⁰ Kanunun kabul ettiği istisnalar dıĢında defileri ileri sürmek kefil için bir hak değil bir yükümlülüktür.²⁸¹

3. Kefalet SözleĢmesine ve Kefilin ġahsına Ait Savunma Ġmkânları

Kefil alacaklıya karĢı asıl borçluya ait def’ilerden baĢka kefalet sözleĢmesine iliĢkin veya Ģahsına ait diğer def’ileri de ileri sürebilir. Bu def’ilerin ileri sürülmemesi durumunda ise kefil borçluya karĢı rücu hakkını kaybetmez.

Bu def’iler kefalet sözleĢmesinin geçerli olarak doğmadığına veya kısmen ya da tamamen sona erdiğine iliĢkin olabilir.²⁸² Fakat kefil asıl borçlu ile olan iliĢkisinden doğan def’ileri alacaklıya karĢı ileri süremez; kefilin borcu bu anlamda illetten mücerrettir. Mesela kefaletin dayandığı vekâlet akdinden

278 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 183; TANDOĞAN, Borçlar, s. 782

279 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 184; TANDOĞAN, Borçlar, s. 783

280 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 181

281 TANDOĞAN, Borçlar, s. 783

282 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784

doğan def’ileri ileri süremez.²⁸³ Aynı Ģekilde kefil, tartıĢma ve bölme def’ileri ile önce rehnin paraya çevrilmesi def’inde bulunabilir.²⁸⁴

Kefil, asıl borç muaccel olmasa bile kendi borcunun muaccel olmadığını, mesela alacaklının muacceliyet için borçluya yaptığı ihbarın kendisine bildirilmediğini def’i olarak ileri sürebilir. Kefalet borcunun asıl borçtan önce muaccel olacağına iliĢkin anlaĢmalar kefaletin fer’iliği gereğince geçersizdir.²⁸⁵ Alacaklı asıl borçluya vermeksizin kefile mehil vermiĢse, kefil mehilden yararlandığını da kiĢisel def’i olarak ileri sürebilir. Ayrıca asıl borç taĢınmaz rehniyle temin edilmiĢse, asıl borç zamanaĢımına uğramadığı halde kefilin borcu zamanaĢımına uğrayabilir ve kefil bunu Ģahsi bir def’i olarak ileri sürebilir.²⁸⁶

B) Alacaklının Yükümlülük ve Külfetleri

1. Borçlunun Ġflası Halinde Alacağını Ġflas Masasına Yazdırmak ve Borçlunun Ġflasını Kefile Bildirme Yükümlülüğü

Alacaklının bu yükümlülüğe uymaması halinde, kefilin bu yüzden uğradığı zararı tazminle yükümlü olur. Alacaklı kefilin bu yüzden uğrayacağı zarar

283 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784

284 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784; ARAL, s. 470

285 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 182; GRASSINGER, s.

187; ARAL, s. 471

286 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 186; ARAL, s. 471

oranında kefile karĢı haiz olduğu rücu hakkını kaybedecektir.²⁸⁷(BK Md.

502/2)

2. Teminatları ve Ġspat Vasıtalarını Saklama ve Kefile Nakil ile Tevdi Yükümlülüğü

Alacaklı asıl borcun temini için, kefalet sözleĢmesinin kurulmasından önce veya sonra elde ettiği her türlü teminatı(ayni veya Ģahsi) kefilin zararına olarak azaltmamak ve borcun ispatı için elinde bulunan ispat vasıtalarını elden çıkartmamakla yükümlüdür. (BK Md. 500/1) Aksi durumda kefile karĢı sorumlu olur.

Alacaklı kefilden alacağını temin etmeden önce teminat ve delilleri muhafaza ile yükümlü olduğu gibi, alacağını alırken bunları kefile nakil ve tevdi etmek zorundadır. Alacalı bunları yerine getirmezse kefil sorumluluktan kurtulur. (BK Md. 501)

Ayrıca alacaklı, kendisine ödemede bulunan kefile, rücu hakkını kullanmaya ve elindeki rehni paraya çevirmeye yarayacak senetleri teslim etmek mükellefiyeti vardır (BK Md. 499/1). Buna ilaveten var olan taĢınmaz rehninin kefile devri için gerekli iĢlemleri yapmak zorundadır(BK Md. 499/2).

3. Tediyeyi(ödemeyi) Kabul Külfeti

BK Md. 501 gereğince, asıl borç muaccel olunca kefil her zaman alacaklıyı borcun ifasını kabule veya kendisini kefaletten kurtarmaya zorlayabilir; alacaklı edimi kabul etmezse kefil kendiliğinden kurtulur.

287 BERKĠ, Borçlar, s. 232; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s.

187

Alacaklının temerrüdüne iliĢkin genel hükümlerden farklı olarak kefile borcundan kurtulma imkânı tanınmıĢtır. Bunun sebebi ise asıl borçlunun ekonomik durumunun bozulmaya baĢlaması durumunda kefil hemen alacaklıya ödemede bulunup borçluya rücu edebilecektir. Ayrıca mahkeme masraflarından tasarruf etme imkânı sağlamaktadır.²⁸⁸

BK Md. 80’de vaktinden evvel ifa baĢlığı altında, asıl borçlu sözleĢme hükümlerinden veya iĢin gereğince vadeden önce borcundan kurtulma imkânına sahiptir. Bu imkânın kefile de tanınması gereği öğretide savunulmuĢtur.²⁸⁹ Nitekim BK tasarısına bu yönde bir fıkra konulmuĢtur.²⁹⁰

VI. KEFĠL ĠLE ASIL BORÇLU ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ A) Kefilin Ödemeyi Ġhbar Yükümlülüğü

Kefil mükerrer ödemeleri önlemek için alacaklıya yaptığı ödemeleri asıl borçluya bildirmekle yükümlüdür. BK Md. 498’e göre kefil, ödemeyi asıl borçluya ihbar etmez ve asıl borçlu ikinci defa borcu öderse rücu hakkını kaybedecektir. Fakat kefil alacaklıya karĢı sebepsiz zenginleĢme davası açabilir. Alacaklının icra takibinden sonra ödemede bulunan kefil, ĠĠK Md.72

288 TANDOĞAN, Borçlar, s. 787; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 188; ARAL, s. 472

289 ARAL, s. 472; TANDOĞAN, Borçlar, s. 787

290 BK tasarısı Md. 593/3 : “Alacaklının rızası varsa kefil, asıl borcu muaccel olmasından önce de ödeyebilir. Ancak, bu durumda kefil, asıl borçluya karĢı rücu hakkını borcun muaccel olmasından önce kullanamaz.” (Türk Borçlar Kanunu Tasarısı) ĠBK’ da buna benzer bir ibare vardır (ĠBK Md. 504/3).

uyarınca alacaklıya karĢı istirdat davası açma imkânına sahiptir.²⁹¹ B) Kefilin Asıl Borçludan Teminat Ġsteme Hakkı

BK Md. 503 uyarınca kefil Ģu hallerde borçludan teminat vermesini isteyebilir.

1. Asıl Borçlunun Kefile KarĢı Olan Taahhütlerine Aykırı Hareket Etmesi Mesela kefalet süresince spekülatif nitelikte iĢlemlere giriĢmeyeceğine, taĢınmazların baĢkasına rehnetmeyeceğine, kendisinin baĢkasına kefil olmayacağına, defterlerini kefilin kontrol etmesine müsaade edeceğine iliĢkin taahhütlerine aykırı hareket ederse kefil borçludan teminat vermesini isteyebilir.²⁹²

Belgede Roma Kefalet Akdi nin Günümüze Yansıması (sayfa 111-122)