Borçlunun Kusur veya Temerrüdünün Kanuni Sonuçları

BK Md. 490/1 : “Kefil, borcun aslı ile beraber borçlunun kusur veya temerrüdünün kanuni neticelerinden mesuldür.” Buradan borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesinden doğan müspet zararın tazmin yükümlülüğü ile onun borçlu temerrüdüne düĢmesinin kanuni sonuçlarından sorumluluğu anlaĢılmalıdır.²⁵⁶ Bu hükmün aksi sözleĢme ile kararlaĢtırılabilir.

Kefil aksi kararlaĢtırılmıĢ olmadıkça, bir cezai Ģartın ödenmesi gibi borçlunun kusurunun akdi sonuçlarından sorumlu olmaz. Kefil ayrıca, sözleĢmenin feshinden doğan menfi zarardan da sorumlu olmaz. Çünkü kefil sadece alacaklının ifaya olan menfaatini, yani müspet zararını tazmin ile mükelleftir. SözleĢme feshedilince, asıl borç ortadan kalkacağından onun fer’i olan kefalet de ortadan kalkar, bunun aksi sözleĢme ile kararlaĢtırılabilir. ²⁵⁷ Kefilin asıl borçlunun kusurunun kanuni sonuçlarından dolayı sorumluluğu, asıl borçlunun sözleĢme öncesi kusurundan doğan ve özellikle irade bozuklukları dolayısıyla akdin bağlamazlığının ileri sürüldüğü hallerde ortaya çıktığı tazminat taleplerine teĢmil edilemez.²⁵⁸

Borçlunun kusuru olmaksızın sorumlu olacağının kanunen veya sözleĢme ile kabul edildiği hallerde de kefile baĢvurulamaz.²⁵⁹

Kefil borçlunun temerrüdünün kanuni sonuçlarından olan temerrüt

256 TANDOĞAN, Borçlar, s. 775; ARAL, s. 466

257 TANDOĞAN, Borçlar, s. 775; OLGAÇ, s. 30

258 TANDOĞAN, Borçlar, s. 776

259 TANDOĞAN, Borçlar, s. 776

faizinden de ayrıca sorumludur.²⁶⁰ 3. Dava ve Takip Masrafları

BK Md. 490 gereğince kefil asıl borçluya karĢı yöneltilen dava ve takipten doğan masrafları da ödemekle yükümlüdür. Ġcra yoluyla takip masrafları da kefilin sorumluluğu kapsamındadır. Dava ve takip masraflarına avukatlık ücreti de girer. Kefil, birlikte kefile karĢı olan dava ve takip masraflarından sorumlu tutulamaz. Asıl borçluya karĢı yapılan feshi ihbar ve ihtar masrafları ise bu kapsama sokulamaz.²⁶¹

Kefilin dava ve takip masraflarından sorumluluğu kendisine alacaklıyı tatmin ederek dava açılmasını önlemek hususunda yeterli imkân ve zaman verilmesine bağlıdır. Bu nedenle alacaklının kefili bundan haberdar etmesi ve ödemede bulunup bulunmama kararı vermesi için ona uygun bir süre vermelidir. ²⁶²

4. ĠĢlenmiĢ Bir Yıllık ve ĠĢlemekte Olan Akdi Faiz

BK 490. maddenin son fıkrasına göre : “Faiz verilmesi Ģart edilmiĢse, kefil ancak iĢlemekte olan faiz ile beraber iĢlemiĢ faizden bir seneliğini vermekle mükelleftir.” Bu cümleye göre kefilin sorumlu olduğu faiz sözleĢme ile kararlaĢtırılan faizdir. Temerrüt faizinden dolayı kefilin sorumluluğu ise(temerrüt faizi borçlunun temerrüdünün kanuni sonuçlarından biridir.)

260 ARAL, s. 466

261 TANDOĞAN, Borçlar, s. 777; ARAL, s. 466; OLGAÇ, s. 31

262 TANDOĞAN, Borçlar, s. 777; ARAL, s. 466; YAVUZ, s.779

buraya girmez ve herhangi bir süreye tabi değildir.²⁶³ Dolayısıyla temerrütten itibaren akdi faiz temerrüt faizine dönüĢür.²⁶⁴

ĠĢlemiĢ ve iĢlemekte olan faizlerin ne zaman baĢlayacağı hususu kanunda düzenlenmemiĢtir. Yargıtay bazı kararlarında borçlunun temerrüt tarihini esas almıĢ iken²⁶⁵, sonraki kararlarında ise dava tarihini esas almıĢtır.²⁶⁶ Borçlunun temerrüdünden itibaren artık akdi faiz değil, temerrüt faizi iĢleyeceğinden bir senelik faizin hesaplanmasında dava tarihinin nazarı itibara alınması gerekir. Bu nedenle asıl borcun vadesinden bir yıl öncesine kadar iĢlemiĢ ve bu vadeden sonra bir yılı geçmemek üzere borçlu mütemerrit olana kadar iĢlemekte olan faizler kefilin sorumluluğunun kapsamındadır.²⁶⁷ Yargıtay’ın, temerrüt tarihinden itibaren akdi faizin temerrüt faizine dönüĢmesi görüĢüne katılırsak BK Md. 490’ daki “iĢlemekte olan faiz” ifadesinin bir anlamı kalmaz.

BK Md. 490/2-sondaki ifade emredici nitelikte olmadığından, kefilin bir yıldan fazla da olsa iĢlemiĢ ve iĢleyecek bütün faizlerden sorumlu olacağının kefalet sözleĢmesinde belirtilmesine bir mani yoktur.²⁶⁸

263 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 164-165; TANDOĞAN, Borçlar, s.

777-778; ARAL, s. 467

264 TANDOĞAN, Borçlar, s. 778; ARAL, s. 467

265 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 165; OLGAÇ, s. 110-116

266 Yargıtay 4. HD. 10.02.1959 T., 16283 E., 1583 K.(OLGAÇ, s. 111);

267 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 166; TANDOĞAN, Borçlar, s. 778;

ARAL, s. 467

268 TANDOĞAN, Borçlar, s. 778

V. KEFĠL ĠLE ALACAKLI ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ

Kefil ile alacaklı arasındaki iliĢkide önemli olan hususlar kefilin alacaklıya karĢı ileri sürebileceği defiler ve alacaklıya düĢen bazı yükümlülük ve külfetlerdir.

A) Kefilin Alacaklıya KarĢı Sahip Olduğu Savunma Ġmkânları(Def’iler) 1. Genel Olarak

BK Md. 497’ye göre kefil, asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karĢı dermeyan etme hakkını haiz ve bununla mükelleftir. Buradaki def’i kavramı ile itirazları da içine alan geniĢ anlamda def’i ifade edilmek istenmiĢtir.²⁶⁹

2. Asıl Borç ĠliĢkisine Ait Savunma Ġmkânları(Def’iler)

Asıl borçluya ait def’i ve itirazların kefil tarafından ileri sürülmesi, kefaletin fer’iliğinin bir sonucudur. Kefil bunları kendine ait bir hak olarak ileri sürer. Bu nedenle, asıl borçlunun kendisine ait bu savunma imkânlarından vazgeçmesi kefili etkilemez.²⁷⁰

Asıl borçluya ait her türlü def’iden de kefilin istifade etmesi mümkün değildir. Çünkü böyle bir anlayıĢ kefalet ile güdülen gayeye, kefaletin teminat fonksiyonuna aykırı olurdu.²⁷¹

Asıl borç münasebetine iliĢkin def’iler pek çoktur. Biz burada hepsine değinmeyeceğiz, belli baĢlı olanlarına değineceğiz.

269 ARAL, s. 467; REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 171

270 ARAL, s. 468

271 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 171

Bu def’iler asıl borcun geçerli olarak doğmadığına iliĢkin olabilir. Bunlar;

hukuka, ahlâka ve kiĢilik haklarına aykırılık, Ģekil noksanı, imkânsızlık, ehliyetsizlik gibi sebeplerle sözleĢmenin batıl olduğu veya asıl borçlunun irade bozukluğu veya gabin yüzünden sözleĢme ile bağlı olmadığını ileri sürmesi gibi.²⁷² Kefil kendisine karĢı herhangi bir müracaat halinde asıl borcun geçerli olmadığı def’ini ileri sürer.

Asıl borcun kısmen veya tamamen sona ermesi gibi durumlarda da kefil def’i hakkına sahiptir. BK Md. 492’de açık bir Ģekilde ifade edilmiĢtir. : “Asıl borç herhangi bir sebeple sakıt olunca kefil beri olur.” Aynı Ģekilde BK Md.

113/1’de : “Asıl borç tediye ile veya sair bir surette sakıt olduğu takdirde, kefalet ve rehin ve sair fer’i haklar dahi sakıt olur.” Ġbra, ödeme, yenileme, alacak ve borçlu sıfatının birleĢmesi, takas veya sonraki kusursuz imkânsızlık hallerinde asıl borç sona erer. Asıl borçlu takas ileri sürmesi dahi onun buna hakkı olduğu sürece, kefil de alacaklıya karĢı ödemede bulunmaktan kaçınabilir.²⁷³

Asıl borçlu zamanaĢımından feragat etse dahi, kefil zamanaĢımı def’inde bulunabilir(BK Md. 139/3). ZamanaĢımı asıl borçluya karĢı kesilmiĢ olunca kefile karĢı da kesilmiĢ olur( BK Md. 134/2). ZamanaĢımının kefil hakkında kesilmiĢ olması asıl borçlu için de kesilmesi sonucunu doğurmaz(BK Md.

134/3). Kefil BK Md. 497/1 uyarınca asıl borçluya ait bir def’i olarak, bunu

272 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 173; TANDOĞAN, Borçlar, s. 781;

ARAL, s. 469

273 TANDOĞAN, Borçlar, s. 781

alacaklıya karĢı ileri sürebilir.²⁷⁴

Kefalet borcu asıl borçtan önce muaccel hale gelmez. Kefaletin asıl borçtan önce muaccel olacağı kararlaĢtırılmıĢ olsa bile, kefil asıl borcun muaccel olmadığı def’ini her zaman ileri sürebilir. Kefaletin asıl borçtan sonra muaccel olacağı ise karalaĢtırılabilir.²⁷⁵

Kefil alacağın kumar veya bahisten doğduğunu ileri sürerek edimi ifadan kaçınabilir. Kefil bundan baĢka asıl borçluya mehil verildiğini, asıl borçlunun taahhüdü karĢılıklı borç yükleyen bir akitten doğuyorsa alacaklının borcunu yerine getirmediğini(exceptio non adimpleti contractus) ileri sürebilir.²⁷⁶

Bazen ise kefilin ileri süremeyeceği def’i ve haklar vardır.

Kefil, kural olarak borçlunun aczinden dolayı kendisine tanınan def’i ve haklardan yararlanamaz. Zira kefalet esasında böyle bir ihtimal göz önünde tutularak, alacaklıya güvence sağlamak amacıyla verilmiĢtir.²⁷⁷ Örneğin asıl borçlu iflas etse ve yeni bir malvarlığı iktisap ettiği takdirde ödeme ile mükellef olsa bunu kefil ileri süremez.

Asıl borçlu kendisine ait def’ilerden feragat etse bile kefil kural olarak bunlardan yararlanabilir. Zira borçlu kendi davranıĢı ile kefilin durumunu ağırlaĢtıramaz. Fakat asıl borçlu kendisine ait yenilik doğurucu haklardan(takas, akdin irade fesadı veya gabin dolayısıyla kendisini

274 ARAL, s. 469; GRASSINGER, s. 34

275 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 173

276 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 174-178; TANDOĞAN, Borçlar, s.

782

277 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 179; TANDOĞAN, Borçlar, s. 782

bağlamadığını ileri sürmesi gibi) feragat ederse bu feragat kefil hakkında da hüküm doğurur.²⁷⁸

Kefilin asıl borçluya ait def’ilerden önceden feragatinde ise, böyle bir taahhüdün kefalet sayılamayacağı, özel bir borç yüklenmesi, bir garanti sözleĢmesi sayılacağı ileri sürülmektedir.²⁷⁹

Kefil asıl borçluya ait yenilik doğuran haklardan da yararlanamaz.²⁸⁰ Kanunun kabul ettiği istisnalar dıĢında defileri ileri sürmek kefil için bir hak değil bir yükümlülüktür.²⁸¹

3. Kefalet SözleĢmesine ve Kefilin ġahsına Ait Savunma Ġmkânları

Kefil alacaklıya karĢı asıl borçluya ait def’ilerden baĢka kefalet sözleĢmesine iliĢkin veya Ģahsına ait diğer def’ileri de ileri sürebilir. Bu def’ilerin ileri sürülmemesi durumunda ise kefil borçluya karĢı rücu hakkını kaybetmez.

Bu def’iler kefalet sözleĢmesinin geçerli olarak doğmadığına veya kısmen ya da tamamen sona erdiğine iliĢkin olabilir.²⁸² Fakat kefil asıl borçlu ile olan iliĢkisinden doğan def’ileri alacaklıya karĢı ileri süremez; kefilin borcu bu anlamda illetten mücerrettir. Mesela kefaletin dayandığı vekâlet akdinden

278 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 183; TANDOĞAN, Borçlar, s. 782

279 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 184; TANDOĞAN, Borçlar, s. 783

280 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 181

281 TANDOĞAN, Borçlar, s. 783

282 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784

doğan def’ileri ileri süremez.²⁸³ Aynı Ģekilde kefil, tartıĢma ve bölme def’ileri ile önce rehnin paraya çevrilmesi def’inde bulunabilir.²⁸⁴

Kefil, asıl borç muaccel olmasa bile kendi borcunun muaccel olmadığını, mesela alacaklının muacceliyet için borçluya yaptığı ihbarın kendisine bildirilmediğini def’i olarak ileri sürebilir. Kefalet borcunun asıl borçtan önce muaccel olacağına iliĢkin anlaĢmalar kefaletin fer’iliği gereğince geçersizdir.²⁸⁵ Alacaklı asıl borçluya vermeksizin kefile mehil vermiĢse, kefil mehilden yararlandığını da kiĢisel def’i olarak ileri sürebilir. Ayrıca asıl borç taĢınmaz rehniyle temin edilmiĢse, asıl borç zamanaĢımına uğramadığı halde kefilin borcu zamanaĢımına uğrayabilir ve kefil bunu Ģahsi bir def’i olarak ileri sürebilir.²⁸⁶

B) Alacaklının Yükümlülük ve Külfetleri

1. Borçlunun Ġflası Halinde Alacağını Ġflas Masasına Yazdırmak ve Borçlunun Ġflasını Kefile Bildirme Yükümlülüğü

Alacaklının bu yükümlülüğe uymaması halinde, kefilin bu yüzden uğradığı zararı tazminle yükümlü olur. Alacaklı kefilin bu yüzden uğrayacağı zarar

283 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784

284 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784; ARAL, s. 470

285 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 182; GRASSINGER, s.

187; ARAL, s. 471

286 TANDOĞAN, Borçlar, s. 784; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 186; ARAL, s. 471

oranında kefile karĢı haiz olduğu rücu hakkını kaybedecektir.²⁸⁷(BK Md.

502/2)

2. Teminatları ve Ġspat Vasıtalarını Saklama ve Kefile Nakil ile Tevdi Yükümlülüğü

Alacaklı asıl borcun temini için, kefalet sözleĢmesinin kurulmasından önce veya sonra elde ettiği her türlü teminatı(ayni veya Ģahsi) kefilin zararına olarak azaltmamak ve borcun ispatı için elinde bulunan ispat vasıtalarını elden çıkartmamakla yükümlüdür. (BK Md. 500/1) Aksi durumda kefile karĢı sorumlu olur.

Alacaklı kefilden alacağını temin etmeden önce teminat ve delilleri muhafaza ile yükümlü olduğu gibi, alacağını alırken bunları kefile nakil ve tevdi etmek zorundadır. Alacalı bunları yerine getirmezse kefil sorumluluktan kurtulur. (BK Md. 501)

Ayrıca alacaklı, kendisine ödemede bulunan kefile, rücu hakkını kullanmaya ve elindeki rehni paraya çevirmeye yarayacak senetleri teslim etmek mükellefiyeti vardır (BK Md. 499/1). Buna ilaveten var olan taĢınmaz rehninin kefile devri için gerekli iĢlemleri yapmak zorundadır(BK Md. 499/2).

3. Tediyeyi(ödemeyi) Kabul Külfeti

BK Md. 501 gereğince, asıl borç muaccel olunca kefil her zaman alacaklıyı borcun ifasını kabule veya kendisini kefaletten kurtarmaya zorlayabilir; alacaklı edimi kabul etmezse kefil kendiliğinden kurtulur.

287 BERKĠ, Borçlar, s. 232; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s.

187

Alacaklının temerrüdüne iliĢkin genel hükümlerden farklı olarak kefile borcundan kurtulma imkânı tanınmıĢtır. Bunun sebebi ise asıl borçlunun ekonomik durumunun bozulmaya baĢlaması durumunda kefil hemen alacaklıya ödemede bulunup borçluya rücu edebilecektir. Ayrıca mahkeme masraflarından tasarruf etme imkânı sağlamaktadır.²⁸⁸

BK Md. 80’de vaktinden evvel ifa baĢlığı altında, asıl borçlu sözleĢme hükümlerinden veya iĢin gereğince vadeden önce borcundan kurtulma imkânına sahiptir. Bu imkânın kefile de tanınması gereği öğretide savunulmuĢtur.²⁸⁹ Nitekim BK tasarısına bu yönde bir fıkra konulmuĢtur.²⁹⁰

VI. KEFĠL ĠLE ASIL BORÇLU ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ A) Kefilin Ödemeyi Ġhbar Yükümlülüğü

Kefil mükerrer ödemeleri önlemek için alacaklıya yaptığı ödemeleri asıl borçluya bildirmekle yükümlüdür. BK Md. 498’e göre kefil, ödemeyi asıl borçluya ihbar etmez ve asıl borçlu ikinci defa borcu öderse rücu hakkını kaybedecektir. Fakat kefil alacaklıya karĢı sebepsiz zenginleĢme davası açabilir. Alacaklının icra takibinden sonra ödemede bulunan kefil, ĠĠK Md.72

288 TANDOĞAN, Borçlar, s. 787; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 188; ARAL, s. 472

289 ARAL, s. 472; TANDOĞAN, Borçlar, s. 787

290 BK tasarısı Md. 593/3 : “Alacaklının rızası varsa kefil, asıl borcu muaccel olmasından önce de ödeyebilir. Ancak, bu durumda kefil, asıl borçluya karĢı rücu hakkını borcun muaccel olmasından önce kullanamaz.” (Türk Borçlar Kanunu Tasarısı) ĠBK’ da buna benzer bir ibare vardır (ĠBK Md. 504/3).

uyarınca alacaklıya karĢı istirdat davası açma imkânına sahiptir.²⁹¹ B) Kefilin Asıl Borçludan Teminat Ġsteme Hakkı

BK Md. 503 uyarınca kefil Ģu hallerde borçludan teminat vermesini isteyebilir.

1. Asıl Borçlunun Kefile KarĢı Olan Taahhütlerine Aykırı Hareket Etmesi Mesela kefalet süresince spekülatif nitelikte iĢlemlere giriĢmeyeceğine, taĢınmazların baĢkasına rehnetmeyeceğine, kendisinin baĢkasına kefil olmayacağına, defterlerini kefilin kontrol etmesine müsaade edeceğine iliĢkin taahhütlerine aykırı hareket ederse kefil borçludan teminat vermesini isteyebilir.²⁹²

2. Asıl Borçlunun Temerrüde DüĢmesi

Temerrüt meydana geldikten sonra alacaklı tarafından borçluya bir mehil verilse dahi, kefil teminat talep edebilir.²⁹³

3. Kefalet SözleĢmesinin Kurulmasından Sonra Kefil Ġçin Tehlikenin Önemli Derecede Artması

Asıl borçlunun mameleki iliĢkileri kötüleĢmiĢ olursa(borçlunun kusuruna gerek yok) veya asıl borçlunun kusuru yüzünden kefil için tehlike artmıĢsa kefil baĢka hususları ispata gerek kalmaksızın teminat talep edebilecektir.²⁹⁴

291 ARAL, s. 473

292 TANDOĞAN, Borçlar, s. 788

293 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 214

294 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 215-216

C) Kefilin Taahhüdünden Kurtarılmasını Talep Hakkı

Kefil yukarıda saydığımız üç halde, eğer borç muaccel ise, teminat yerine kendisinin kefaletten kurtarılmasını talep edebilir. Asıl borçlunun kefili kefaletten kurtarması ya borcu ödemek ya da baĢka teminat göstermek suretiyle olur.²⁹⁵ Fakat bu teminatı alacaklının kabul etmesi ve kefilin kurtarılmasına rıza göstermesi gerekir.²⁹⁶

D) Kefilin Rücu Hakkı 1. Genel Olarak

BK Md. 496/1 uyarınca : “ Kefil eda ettiği Ģey nispetinde alacaklının haklarında ona halef olur.” Bu cümle açıkça rücudan bahsetmemektedir.

Kefilin borçluya rücu etmesi, ödediği nispette alacaklının haklarına halef olmasının²⁹⁷ doğal bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.²⁹⁸ Kefil ödediği borç nispetinde alacaklı durumuna geçmekte ve asıl borçluyu takip edebilmektedir. Alacaklının teminatı ve alacağın fer’ileri kanunen kefile geçer.

Kefilin bu halefiyet esasından önceden feragati geçersizdir(BK Md. 496/1-son).

Kefil borçluya karĢı sadece kanuni halefiyetten değil, aralarındaki iç iliĢkiden (vekâlet, vekâletsiz iĢ görme vb.) doğan haklarını da ileri sürebilir ( BK Md. 496/2).

295 TANDOĞAN, Borçlar, s. 789; REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 216

296 TANDOĞAN, Borçlar, s. 789

297 Kanuni halefiyet konusunda daha fazla bilgi için Bkz. Ahmet M. Kılıçoğlu:

Türk Borçlar Hukukunda Kanuni Halefiyet, Ankara 1979 s. 77 vd.

298 REĠSOĞLU, Türk Kefalet Hukuku, s. 217

2. ġartları

Kefilin asıl borçluya rücu edebilmesi için Ģu Ģartların bulunması gerekir.

a) Geçerli Bir Kefalet SözleĢmesi Bulunmalıdır Kefalet sözleĢmesi geçerli olarak kurulmamıĢsa, kefil alacaklıya yaptığı

ödemeyi ondan sebepsiz zenginleĢme ya da asıl borçludan vekâlet veya vekâletsiz iĢ görme hükümleri uyarınca talep edebilir.²⁹⁹

b) Kefil Alacaklıya Olan Borcunu Ġfa Etmelidir

Kefil alacaklıya olan borcunu öderse asıl borçluya rücu edebilir. Kısmen ifa halinde de rücu mümkündür. Fakat alacaklının bağıĢlama kastıyla kefili ibra etmesi durumunda kefilin asıl borçluya karĢı rücu hakkı söz konusu olmaz.³⁰⁰

c) Asıl Borç Muaccel Olmalıdır

Asıl borç muaccel olunca kefil asıl borçluya rücu edebilir. Kefil asıl borçluya ait muacceliyet def’ini ileri sürmek zorundadır; aksi durumda rücu hakkını kaybedecektir(BK Md. 497).

Kefil asıl borçluya ait def’ileri alacaklıya karĢı dermeyan etmez ve bu def’ilere vakıf olmamasında kusuru bulunmadığını ispat edemezse(BK Md.

497/2); ayrıca kefilin alacaklıya ödemede bulunup da bu ödemesinden asıl borçluyu haberdar etmemesi yüzünden asıl borçlu ikinci defa ödemek zorunda kalırsa ( BK Md. 498), kefil borçluya rücu hakkını kaybeder.³⁰¹

299 ARAL, s. 475

300 ARAL, s. 475

301 TANDOĞAN, Borçlar, s. 790

VII. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN BENZERĠ SÖZLEġMELERDEN AYIRTEDĠLMESĠ

A) Kefalet SözleĢmesi ve Garanti SözleĢmesi 1. Genel Olarak Garanti sözleĢmesi

Garanti sözleĢmesi de kefalet sözleĢmesi gibi Ģahsi teminat sözleĢmelerindendir. Kefalet de garanti sözleĢmesi gibi bir baĢkasının maruz olduğu tehlikeyi üstlenmeyi gerektirir. Bu nedenle iki sözleĢmeyi ayırt etmek kolay değildir. Garanti sözleĢmesi ile garanti veren, üçüncü kiĢinin belli bir davranıĢını veya bir teĢebbüsün sonucunu temin ve üçüncü kiĢinin temin edilen eylemi yapmaması veya sonucun meydana gelmemesi halinde garanti alana tazminat ödemeyi taahhüt eder.³⁰² Yargıtay garanti sözleĢmesini Ģu Ģekilde tanımlamaktadır: “fer’i nitelikte olmayan öyle bir sözleĢmedir ki garanti veren garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu bir teĢebbüs veya iĢ yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu teĢebbüs veya iĢin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almaktadır.”³⁰³

BK Md. 110’daki garanti sözleĢmesi iki Ģekilde yapılmaktadır. Bunlardan ilki saf garanti sözleĢmesidir. Bununla garanti veren, garanti alana, belirli bir borç iliĢkisinden bağımsız olarak bir sonucu garanti eder.³⁰⁴ Kefalet

302 TANDOĞAN, Borçlar, s. 818; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 78; YAVUZ, s. 521; TANDOĞAN, Garanti Mukavelesi, s. 19

303 Yargıtay 11. HD. 15.10.1985 T., 4169 E., 5613K.., (REĠSOĞLU, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, s. 11)

304 ARAL, s. 441- 442; ERMAN, s. 417; REĠSOĞLU, Garanti Mukavelesi, s.

62

sözleĢmesinde ise daima üçlü bir iliĢki vardır.

Garanti sözleĢmesinin ikinci Ģeklinde ise garanti taahhüdü kendisine taahhütte bulunulana, yani garanti alana üçüncü kiĢinin edimini talep hakkı veren herhangi bir borç iliĢkisine iliĢkindir. Söz konusu edim, fiilen borçlanılmıĢ olup olmadığına bakılmaksızın, garanti edilmektedir. Bu garanti üçüncü kiĢinin edimi doğmasa, sona ermiĢ olsa veya dava edilebilir olmasa dahi geçerliliğini korur.³⁰⁵ Garanti verenin, teminat sağlamak amacıyla, temel iliĢkideki alacaklıya karĢı, temel iliĢkideki borçtan bağımsız olarak, borçlunun edimi için taahhüt ettiği garanti sözleĢmesi kefalet benzeri garanti sözleĢmesidir.³⁰⁶

Kefalet sözleĢmesi ile kefalet benzeri garanti arasında bazı farklılıklar vardır:

* Kefalet sözleĢmesi ile kefalet benzeri garanti arasındaki en önemli fark fer’iliktir. Kefilin borcu fer’idir ve asıl borcun kaderine bağlıdır. Garanti verenin borcu ise bağımsız bir borçtur ve temel iliĢkiden bağımsızdır.³⁰⁷ * Kefalet sözleĢmesinin geçerliliği yazılı Ģekilde yapılmasına ve kefilin sorumlu olduğu azami miktarın sözleĢmede belirtilmesine bağlı olduğu halde garanti sözleĢmesinde böyle bir Ģekil Ģartı yoktur.

* Kefil asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karĢı kullanırken garanti veren edimini temin ettiği üçüncü kiĢiye ait def’ileri kullanamaz.³⁰⁸

305 ARAL, s. 442

306 TANDOĞAN, Borçlar, s. 804; YAVUZ, s. 523; ARAL, s. 442

307 ARAL, s. 442

308 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararında: “Banka, garanti akdi

* Kefil ödeme yaptığı oranda alacaklının haklarına halef olur. Garanti sözleĢmesinde, garanti veren kanuni bir halefiyet hakkına sahip değildir.³⁰⁹ * Belirli ve belirli olmayan süreli kefaletlerde kefaletin sona ermesi hakkında konulmuĢ olan kefili koruyucu nitelikteki hükümlerden garanti veren yararlanamaz. Bununla birlikte, belirli süreli garanti sözleĢmelerinin sona ermesini düzenleyen bir hüküm BK Md. 110’a eklenmiĢ durumdadır.³¹⁰ Bu hükme göre “Muayyen bir müddet için yapılan taahhütlerde, müddetin bitimine kadar taahhüt edene yazılı baĢvurulmaması halinde taahhüdün hükümsüz olacağına dair sözleĢme muteberdir."

2. Ayrım Ġçin Yararlanılabilecek Kıstaslar a) Fer’i Yükümlülük - Asli Yükümlülük Kıstası

Kefalet sözleĢmesini garanti sözleĢmesinden ayıran en önemli kıstas, kefilin yükümlülüğünün fer’i, garanti verenin yükümlülüğünün fer’i olmayan

Kefalet sözleĢmesini garanti sözleĢmesinden ayıran en önemli kıstas, kefilin yükümlülüğünün fer’i, garanti verenin yükümlülüğünün fer’i olmayan

Belgede Roma Kefalet Akdi nin Günümüze Yansıması (sayfa 112-0)