Roma Kefalet Akdi nin Günümüze Yansıması

(1)

T.C.

ANKARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ

ÖZEL HUKUK(ROMA ÖZEL HUKUKU) ANABĠLĠM DALI YÜKSEK LĠSANS PROGRAMI

Roma Kefalet Akdi’nin Günümüze Yansıması

Yüksek Lisans Tezi

Faruk YAVUZ

(2)

T.C.

Roma Kefalet Akdi’nin Günümüze Yansıması

Faruk YAVUZ

Tez DanıĢmanı Prof. Dr. A. Nadi GÜNAL

Ankara - 2008

(3)

T.C.

Roma Kefalet Akdi’nin Günümüze Yansıması

Tez DanıĢmanı: Prof. Dr. A. Nadi GÜNAL

Tez Jürisi Üyeleri

Adı ve Soyadı

Prof. Dr. A. Nadi GÜNAL ……….

Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR

……….

Doç. Dr. Haluk EMĠROĞLU

……….

Tez Sınavı Tarihi: 04. 12. 2008

(4)

ĠÇĠNDEKĠLER

KISALTMALAR ... IX KAYNAKÇA ... X

GĠRĠġ ... 1

BĠRĠNCĠ BÖLÜM ROMA HUKUKU’NDA KEFALET AKDĠ I. GENEL OLARAK ... 3

II. KAVRAM ... 4

A) Tanım ... 4

B) Kavram ve Tarihi GeliĢimi ... 5

III. KEFALET AKDĠNĠN ROMA BORÇ KAYNAKLARI ĠÇĠNDEKĠ YERĠ VE STĠPULATĠO ... 7

A) Borçların Kaynakları ve Akit Sistemleri ... 7

1. Roma Hukukunda Borç Kaynaklarının Tasnifi ... 7

2. Roma Hukukunda Akitlerin Tasnifi...10

a) Ayni Akitler (Re Contrahitur) ... 11

b) Sözlü Akitler (Verbis Contrahitur) ... 12

c) Yazılı Akitler (Litteris Contrahitur) ...12

d) Rızai Akitler (Consensu Contrahitur) ... 13

B) Stipulatio… ...13

1. Tanım ...13

2. Stipulatio’nun KuruluĢ ve Geçerliliği ...15

a) KuruluĢu ...15

b) Geçerliliği ...21

aa) ġekil Açısından ...21

bb) Verilmesi Ġmkânsız Bir ġeyin Taahhüdü Durumunda ... 22

(5)

cc) KiĢinin Kendisine Ait Olmadığını Bilmediği Bir ġey Ġçin

Stipulatio YapılmıĢsa ... 23

dd) Ölümünden Sonra Verileceğine ĠliĢkin Stipulatio YapılmıĢsa .23 ee) Cevap Verilmemesi veya Verilen Cevabın Stipulatio’nun Geçerlilik ġartlarına Uygun Verilmemesi Hali ...24

ff) Ehliyet Açısından Stipulatio’nun Geçerlilik KoĢulları ...24

3. Stipulatio’nun Tarafları ... 25

4. Stipulatio’nun Konusu ...26

5. Stipulatio’nun Hükümleri ...26

6. Mücerret ve Sebepli Stipulatio’lar ...27

7. Stipulatio’nun Uygulama Alanlar ...29

a) AnlaĢmaların Mecburi Hale Konması ...29

b) Müteselsil Borçlar ...30

c) Novatio (Yenileme) ...31

d) Praetor Stipulatio'ları ...32

IV. KEFALET AKDĠNĠN HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ ...33

A) Fer'i Olup Olmadığı ...33

B) Tali (Ġkinci Derece) Olup Olmadığı ...36

C) Ġvazsızlığı ...38

V. KEFALET AKDĠNĠN KONUSU ...38

VI. KEFALET AKDĠNĠN GEÇERLĠLĠK ġARTLARI ...40

A) Stipulatio ile KurulmuĢ Olmalı ...40

B) Geçerli Bir Asıl Borç ... 41

C) Hukuka ve Ahlâka Aykırı Borç ... 42

D) ġarta Bağlı Borca Kefalet ...42

(6)

E) Tabii Borca Keralet ...42

F) Kefilin Ehliyeti ...42

VII. KEFALET AKDĠNĠN HÜKÜM VE SONUÇLARI ...42

A) Asıl Borçlu-Kefil ĠliĢkileri ...42

B) Kefil- Alacaklı ĠliĢkisi ...44

C) Kefillerin Kendi Aralarındaki ĠliĢkileri ...52

VIII. KADINLARIN KEFĠL OLMA DURUMLARI ... 54

A) Genel Olarak ...54

B) Senatus Consultum Vellaeanum ile Kadının Kefalet Akdi Kurmasına Getirilen Sınırlamalar ...55

C) Senatus Consultum Vellaeanum ile Yasaklanan Intercessio ĠĢlemlerinin ġartları ...55

1. Kadın BaĢkası Ġçin Borçlanmalıdır ...55

2. Bu Borç Üçüncü ġahsın Borcu Olmalıdır ... 56

3. Kadın BaĢkası Lehine Borç Ġltizam Ederken Müstakbel Bir Zarar Tehlikesi Altına Girmelidir ...57

4. Kadın Rücu Edebileceğini Ümit Ederek Borç Altına Girmelidir .57 5. Kadının Menfaaati Alacaklının Menfaatinden Üstün Olmalı ve Kadının Hilesi Bulunmamalıdır ... 58

IX. KEFALET AKDĠNE BENZEYEN DĠĞER ĠġLEMLER ...59

A) Mandatum Qualificatum (Kredi Vekaleti ya da Ġtibar Emri) ...59

B) Constititum Debiti Alieni ...60

C) Receptum Argentarii...61

X. KEFALET AKDĠNĠN SONA ERMESĠ ...61

A) Asıl Borca Bağlı Sona Erme Sebepleri ...61

B) Kefalet Akdine Özgü Sona Erme Sebepleri ...62

(7)

1. Kefilin Ölmesiyle ...62

2. Lex Furia ile ...62

3. Litis Contestatio(Davanın Tespiti) Ġle ...62

4. Diğer Nedenler ...62

ĠKĠNCĠ BÖLÜM TÜRK HUKUKU'NDA KEFALET SÖZLEġMESĠ I. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI VE ÖZELLĠKLERĠ ... 63

A) Tanımı ...63

B ) Özellikleri ... 64

1. Kefalet SözleĢmesi Fer'i Nitelikte Bir SözleĢmedir...64

2. Kefalet SözleĢmesi Tali (Ġkinci Derece) Nitelikte Bir SözleĢmedir ...65

3. Kefalet SözleĢmesinin Ġvazsızlığı ...66

II. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN GEÇERLĠLĠK ġARTLARI ...67

A) Geçerli Bir Asıl Borcun Bulunması ...67

1. Genel Olarak ...67

2. Müstakbel veya ġarta Bağlı Bir Borç ... 68

3. Hukuka, Ahlâka ve Adaba Aykırı Borç ... 69

4. Ġptal Edilebilir Bir Borca Kefalet ...70

5. Eksik Borçlar Ġçin Kefalet ...72

B) Kefalet SözleĢmesinin Geçerli Olarak Kurulması ... 73

1. Kefil Olma Ehliyeti ... 73

2. Kefalette Ġrade Sakatlıkları ... 77

a) Kefilin Hataya DüĢmesi ...77

(8)

b) Kefilin Hileye Maruz Kalması ...78

c) Kefilin Ġkraha (Tehdit) Maruz Kalması ...79

3. Kefalet SözleĢmesinin Temsil Yoluyla Yapılması ...79

C) Kefalet SözleĢmesinde ġekil ġartına Uyulması ...80

2. Yazılı ġekil ġartı ...81

3. Kefilin Sorumlu Olduğu Miktarın Belirtilmesi ...84

III. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN ÇEġĠTLERĠ ...86

A) Adi Kefalet ...86

1. Borçlunun Ġflas Etmesi ...87

2. Borçlu Hakkındaki Takibin Neticesiz Kalması ...87

3. Borçlu Hakkında Türkiye’de Takibin Ġmkânsız Olması ...88

4. Borcun Rehinle Temin EdilmemiĢ Olması……….88

B) Müteselsil Kefalet ...89

C) Birlikte Kefalet ...90

1. Adi Birlikte Kefalet ...90

2. Müteselsil Birlikte Kefalet ...91

D) Kefile Kefalet ve Rücua Kefalet ...92

1. Kefile Kefalet ...92

2. Rücua Kefalet ...93

IV. KEFĠLĠN SORUMLULUĞU ...93

A) Kefilin Sorumluluğunun Kapsamı ...93

B) Kefilin Sorumlu Olduğu Alacaklar ... 94

1. Asıl Borç ...94

(9)

2. Borçlunun Kusur veya Temerrüdünün Kanuni Sonuçları... 95

3. Dava ve Takip Masrafları ...96

4. ĠĢlenmiĢ Bir Yıllık ve ĠĢlemekte Olan Akdi Faiz ...96

V. KEFĠL ĠLE ALACAKLI ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ ... 98

A) Kefilin Alacalıya KarĢı Sahip Olduğu Savunma Ġmkânları (Def’iler) ...98

2. Asıl Borç ĠliĢkisine Ait Savunma Ġmkânları (Def’iler) ...98

3. Kefalet SözleĢmesine ve Kefilin ġahsına Ait Savunma Ġmkânları 101 B) Alacaklının Yükümlülük ve Külfetleri ...102

1. Borçlunun Ġflası Halinde Alacağını Ġflas Masasına Yazdırmak ve Borçlunun Ġflasını Kefile Bildirme Yükümlülüğü ...102

2. Teminat ve Ġspat Vasıtalarını Saklama ve Kefile Nakil ile Tevdi Yükümlülüğü ...103

3. Tediyeyi (ödemeyi) Kabul Külfeti ...103

VI. KEFĠL ĠLE ASIL BORÇLU ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ ...104

A) Kefilin Ödemeyi Ġhbar Yükümlülüğü ...104

B) Kefilin Asıl Borçludan Teminat Ġsteme Hakkı ...105

1. Asıl Borçlunun Kefile KarĢı Olan Taahütlerine Aykırı Hareket Etmesi ... 105

2. Asıl Borçlunun Temerrüde DüĢmesi ...105

3. Kefalet SözleĢmesinin Kurulmasından Sonra Kefil Ġçin Tehlikenin Önemli Derecede Artması ...105

C) Kefilin Taahhüdünden Kurtarılmasını Talep Hakkı ...106

D) Kefilin Rücu Hakkı ...106

2. ġartları ...107

(10)

a) Geçerli Bir Kefalet SözleĢmesi Bulunmalıdır ... 107 b) Kefil Alacaklıya Olan Borcunu Ġfa Etmelidir ... 107

c) Asıl Borç Muaccel Olmalıdır ...107

VII. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN BENZERĠ SÖZLEġMELERDEN

AYIRTEDĠLMESĠ ...108 A) Kefalet SözleĢmesi ve Garanti SözleĢmesi ...108

1. Genel Olarak Garanti SözleĢmesi ...108

2. Ayrım Ġçin Yararlanılabilecek Kıstaslar ...110 a) Fer’i Yükümlülük- Asli Yükümlülük Kıstası ...110 b) Aynen Ġfa Yükümlülüğü-Tazminat Ödeme Yükümlülüğü

Kıstası ...111 c) Teminat Verenin Özel Menfaati Kıstası ...112 d) KiĢiye Yönelik Ġlgi-Sonuca Yönelik Ġlgi Kıstası ...112 B) Kefalet SözleĢmesi Ġle Birlikte Borç Üstlenme ve Müteselsil

Borçluluk ...113 C) Kefalet SözleĢmesi ve Ġtibar Emri ...115

D) Kefalet SözleĢmesi ve Aval ...116

E) Kefaletin Kredi Sigortası Ġle KarĢılaĢtırılması ...118

VIII. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN SONA ERMESĠ ...119 A) Asıl Borca Bağlı Sona Erme Sebepleri ...119 1. Asıl Borcun Ödenmesi ...119

2. Borç SözleĢmesinin Feshi ...119

3. Borcun Ġfasının Ġmkânsız Hale Gelmesi...120

4. Alacaklı ve Borçlu Sıfatlarının BirleĢmesi ...120

5. Tecdit (Borcun Yenilenmesi) ...121

6. Asıl Borcun Ġbra Ġle Ortadan Kalkması...122

(11)

7. Takasla Asıl Borç Ortadan Kalkınca Kefalet Borcu da Ortadan Kalkar ...122

8. Asıl Borcun Kesin Hükümle Ortadan Kalkması ...123 B) Kefalet SözleĢmesine Özgü Sona Erme Sebepleri ...123 1. Asıl Borçlunun DeğiĢmesi ...123

2. Süreli Kefalet SözleĢmesinin Sona Ermesi ...124

3. Süresiz Kefalet SözleĢmesinin Sona Ermesi ...124 4. Kefilin Ödeme Talebini Alacaklının Kabul Etmemesi ve Teminat Vermemesi ...125

5. Memur ve Müstahdemler Ġçin Kefalet ...125

SONUÇ ...126 ÖZET ...136 SUMMARY ...137

(12)

KISALTMALAR

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

BATĠDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

BK : Borçlar Kanunu

Bkz. : Bakınız

c : Cümle

C. : Cilt

D. : Digesta

E : Esas

f : Fıkra

Gai. Ins. : Gaius Institutiones

GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

HD : Hukuk Dairesi

HGK : Hukuk Genel Kurulu

Ius.I ns. : Iustinianus Institutiones

ĠBK : Ġsviçre Borçlar Kanunu

ĠĠK : Ġcra ve Ġflas Kanunu

ĠÜHFD : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

K : Karar

Md : Madde

pr. : Principium

S : Sayı

s : Sayfa

T : Tarih

TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi

TMK : Türk Medeni Kanunu

TTK : Türk Ticaret Kanunu

vd. : Ve devamı

YĠBK : Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Kararı

YKD : Yargıtay Kararları Dergisi

yy : Yüzyıl

(13)

K AYNAKÇA

^

AKĠPEK, ġebnem/

KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan : SözleĢmeler Rehberi, Ankara 2000.

ALTAġ, Hüseyin : ġekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara 1998.

ARAL, Fahrettin : Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkiler Ankara 2003

ARPACI, Abdülkadir/

HATEMĠ, Hüseyin/

SEROZAN, Rona : Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Ġstanbul 1992.

AYRANCI, Hasan : ġekil ġartına Uyulmadan Yapılan Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, AÜHFD, C. 53, 2004, s. 95 -120.

AYRANCI, Hasan : Kefalet SözleĢmesinde Asıl Borcun Belirli Olması Ġlkesi ve Cari hesaba Kefalet, GÜHFD, C. 9, 2005, s. 111-132

(Cari Hesaba Kefalet)

BERKĠ, ġakir : Roma Hukuku, Ankara 1949.(Roma)

BERKĠ, ġakir : Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1973. (Borçlar)

 Bir yazarın birden fazla eserine yollama yapılan durumlarda, eserleri birbirinden ayırmak için kullanılan kısaltmalar ilgili eserlerin sonunda parantez içinde gösterilmiĢtir.

(14)

BĠLGE, Necip : Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971.

EKĠNCĠ, Neslihan : Müteselsil Kefalet ve Hükümleri(Yüksek Lisans Tezi), Ġstanbul 1996.

ERDOĞMUġ, Belgin : Roma EĢya Hukuku, Ġstanbul 1989.

GAIUS

(Çev. RADO, Türkan) : Institutiones, Borçlar Kısmı, Ġstanbul 1953.

GRASSINGER, G. Elçin : Kefilin Alacaklıya KarĢı Sahip Olduğu Savunma Ġmkânları, Ġstanbul 1996.

GÜNAL, A. Nadi : Roma Hukuku’nda Var Olmayan Bir Borcun Ġfası Nedeniyle Sebepsiz ZenginleĢme (Condictio Indebiti), Ankara 1996.

GÜRAL, Jale : Kefalet Akdiyle Aval Arasındaki Fark ve Benzerlikler, AÜHFD, C. 8, 1951, s. 437

GÜRTEN, Kadir : Roma Hukukunda Kefalet Akdi, Ankara 2007.

IUSTINIANUS

(Çev. UMUR, Ziya) : Institutiones, Ġstanbul 1968.

KARADENĠZ, Özcan : Klasik Roma Hukuku’nda “Constititum Debiti”, Ankara 1968 (Constititum Debiti)

(15)

KARADENĠZ

ÇELEBĠCAN, Özcan : Roma Hukuku( Tarihi GiriĢ-Kaynaklar- Genel Kavramlar-KiĢiler Hukuku-Hakların Korunması) Ankara 2006.(Roma)

KARAHASAN, M. ReĢit : Türk Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, Ġstanbul 2002, C. 2

KARAYALÇIN, YaĢar : Ticari Senetler, Ankara 1970.

KOSCHAKER, Paul/

AYĠTER, Kudret : Modern Hususi Hukuka GiriĢ Olarak Roma Hususi Hukukunun Ana Hatları, Ankara 1993.

KILIÇOĞLU, Ahmet M. : Türk Borçlar Hukukunda Kanuni Halefiyet, Ankara 1979.

KOCAMAN, Arif :Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XIX, Ankara 2003, sh. 67- 93(Kredi Kartı)

KUNTALP, Erden/

BARLAS, Nami : Türk Borçlar Kanunu Tasarısına ĠliĢkin Değerlendirmeler, Ġstanbul 2005

KURU, Baki/

ARSLAN, Ramazan/

YILMAZ, Ejder : Ġcra ve Ġflas Hukuku, Ankara 2005.

OĞUZOĞLU, H. Cahit : Roma Hukuku, Ankara 1959.

(16)

OLGAÇ, Senai : Kefalet, Ankara 1978.

ÖZTAN, Fırat : Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 2004.

RADO, Türkan : Principatus Devrinde Roma Hususi Hukukunun Senatus Consultumlar Yoluyla Islahı, C.1, Ġstanbul 1954.(Senatus

Consultum)

RADO, Türkan : Roma Hukuku Dersleri (Borçlar Hukuku), Ġstanbul 1980.(Borçlar)

REĠSOĞLU, Seza : Türk Hukukunda ve Bankacılık

Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992.

REĠSOĞLU, Seza : Türk Kefalet Hukuku, Ankara 1964.

REĠSOĞLU, Seza : Garanti Mukavelesi, Ankara 1963.

REĠSOĞLU, Seza : Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Ankara, 1990.

REĠSOĞLU, Seza : Kefalet Kavramı ve Muteberlik ġartları, AÜHFD, C. 19, 1962, s. 327-392(Muteberlik ġartları)

ÖZTAN, Bilge : Medeni Hukukun Temel Kavramları, Ankara 2006.

TAHĠROĞLU, Bülent : Roma Hukukunda Borcun Teminatlarından Kefalet ĠÜHFD. C. 42, 1976.

(17)

TANDOĞAN, Haluk : Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, C. 2, Ankara 1987.(Borçlar)

TANDOĞAN, Haluk : Garanti Mukavelesi, Ankara 1959

TANDOĞAN, Haluk : Kefaletin Geçerlilik ġartları, BATĠDER, 1977, C. 9, s. 19-54(Geçerlilik ġartları)

Türk Borçlar Kanunu Tasarısı : Adalet Bakanlığı, Ankara 2008 UMUR, Ziya : Roma Hukuku Ders Notları, Ġstanbul 1980.(Roma)

UMUR, Ziya : Roma Hukuku Lügatı, Ġstanbul 1983.(Lügat)

YAVUZ, Cevdet : Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1993.

YÖRDEM, Yılmaz : Kefalet SözleĢmesi Ġçinde Kefilin Hakları ve

Sorumlulukları(Yüksek Lisans Tezi)

Diyarbakır 2002.

ZEVKLĠLER, Aydın : Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, Ankara 2004

ZIMMERMAN, Reinhard : The Law Of Obligations, Roman

Foundations Of The Civilian Tradition, Cape Town 1992.

(18)

GĠRĠġ

Tezimizin konusu “Roma Kefalet Akdi’nin Günümüze Yansıması” dir. Tez giriĢ ve sonuç dıĢında iki bölümden oluĢmaktadır.¹

Birinci Bölüm’de Roma Hukuku’nda kefalet akdi incelenecektir. Bu bölüm içerisinde Roma Hukuku’nda borçların kaynaklarına ve akit türlerine değineceğiz, kefalet akdinin kurulmasını sağlayan stipulatio incelenecektir.

Daha sonra kefalet akdi ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

Ġkinci bölümde ise Türk Hukuku’nda kefalet sözleĢmesi ayrıntılı olarak incelenecektir.

Sonuç kısmında ise iki hukuk sisteminde kefalet akdinin benzer ve farklı yönleri ele alınacaktır.

Kefalet akdi uygulamada çok görülen bir sözleĢmedir. Ekonomik hayatta, özellikle, ekonominin çok büyük önem taĢıdığı günümüzde, özel hukuk alanındaki ekonomik iliĢkilerde, önemli bir yer tutan ve Ģahsi teminat sözleĢmelerinden olan kefalet, tarihteki en eski hukuki iĢlemlerden birisidir.

Kefalet kurumu eskiden olduğu gibi günümüzde de önemini korumuĢ olup günden güne geliĢmektedir ve kefalet akdine benzeyen birçok kurumda hukuk sistemlerine girmektedir. Roma ve Türk hukuk sistemlerinde kefalet akdinin benzer ve farklı yönlerini belirtmek amacıyla tezimiz konusu seçilmiĢtir.

1 Roma Hukuku’nda kefalet kurumu anlatılırken “kefalet akdi” kavramı kullanılacaktır. Türk Hukuku’nda ise “kefalet sözleĢmesi” kavramı kullanılacaktır. Ġki terim arasında anlam farkı yoktur.

(19)

Tez yazım sürecinde Roma Hukuku’nun Latince temel kaynakları olan Gaius’un ve Iustinianus’un Institutiones’lerinden yararlanımıĢ ve yabancı kaynaklara baĢvurulmuĢtur. Türk Hukuku’nda kefalet sözleĢmesi incelenirken Türk Hukuku’ndaki kaynaklar incelenmiĢ ve Yargıtay kararlarından örnekler verilmiĢtir. Ayrıca tezi yazarken Borçlar Kanunu tasarısı TBMM’ye sevkedildiğinden, tasarıdan da bahsedilmiĢtir.

(20)

BĠRĠNCĠ BÖLÜM

ROMA HUKUKU’NDA KEFALET AKDĠ

I. GENEL OLARAK

Kefalet uygulamada çok sık karĢılaĢılan bir sözleĢmedir. Genel olarak kefalet, borçludan alacağını almak için alacaklıya karĢı üçüncü bir kiĢinin taahhütte bulunması Ģeklinde tanımlanabilir.

Kefalet sözleĢmesi tarihteki en eski hukuki iĢlemlerden birisidir. Tarihten günümüze gelene kadar birçok hukuk sisteminde farklı ad altında uygulanmıĢtır.

Kefalet, alacaklıya teminat sağlamak ve aciz durumunda olan borçluya, alacağı temin etmek suretiyle, toplumda bireyler arasında sosyal yardımlaĢma ve dayanıĢmayı güçlendiren kurumlardan biridir.

Roma Hukuku’nun ilk dönemlerinde Ģahsi teminata ayni teminattan daha çok yer verilmiĢti. Zira borçlunun vücudu, fiziki varlığı ile sorumlu olduğu eski hukuk sistemlerinin ilk zamanlarında durum bu Ģekildeydi. TaĢınır mal zenginliğinin artması, kiĢisel toprak mülkiyetinin yayılması ve borçlunun vücudu üzerindeki icranın sertliğinin azalması ile ayni teminat daha fazla önem arz etmiĢtir. Bu nedenle Roma Hukuku’nda kefalet her zaman önemli olmuĢtur.² Bilakis günümüz hukuk sistemlerinde ayni sisteme daha çok yer verilmiĢti.³

2 TAHĠROĞLU, s. 324; GÜRTEN, s. 71

3 ZIMMERMANN, s. 115

(21)

Roma Hukuku’nda bazı dönemlerde çağdaĢ hukuktakine benzer bir sistemin de uygulandığını görmekteyiz.

II. KAVRAM A) Tanım

Kefalet, esas borçlunun yanında üçüncü bir Ģahsın, kefil olarak, borcun ifasını taahhüt etmesiyle, bir borcun teminat altına alınmasıdır.⁴

Roma Hukuku’nda kefaletle ilgili tanımlar Ģu Ģekildedir:

Ulp. D. 46, 1, 1.

“Omni obligationi fideiussor accedere potest”

“Herhangi bir borca bir kefil eklenebilir.”

Ius. Ins. 3, 20, pr.

“Pro eo qui promittit solent alii obligari, qui fideiussores appellantur, quos homines accipere solent dum curant ut diligentius sibi cautum sit.”

“Birçok hallerde, vaad yerine, kefil ismi altında baĢka kimselerde borçlanırlar; bu da alacaklıları daha dikkatli bir teminat altına almak için yapılır.”⁵

4 TAHĠROĞLU, s. 323; GÜRTEN, s. 74

5 IUSTINIANUS, s. 261

(22)

B) Kavram ve Tarihi GeliĢim

Roma Hukuku’nda kefalet kavramı, Sponsio, Fidepromissio, Fideiussio Ģeklinde Latince kelimelerle ifade edilmiĢtir. Daha sonraları ise daha geniĢ manayı ifade edecek Ģekilde adpromissio kavramı kullanılmaya baĢlandı.⁶ Bu durum kefalet müessesinin Roma’da çok sık kullanıldığını göstermektedir.

Ayrıca Roma’nın siyasi dönemlerine göre de değiĢim gösterdiğinin bir kanıtıdır.

Bununla ilgili bir metin Gaius’da Ģöyledir:

Gai. Ins. 3, 115.

“Pro eo quoque qui promittit, solent alii obligari, quorum alios sponsores, alios fidepromissores alios fideiussores appellamus.”

“Taahhüt eden içinde baĢkaları borçlanabilirler; bunlara sponsor, fidepromissor ve fideiussor denilmektedir.”⁷

Kefalet, Roma Hukuku’nun eski dönemlerinden beri uygulana gelmiĢtir.

Alacaklı ile esas borçlunun borcunu taahhüt eden fer’i borçlu(kefil) arasında Ģekle bağlı sözlü akitle yani stipulatio ile yapılır. Kefalet ile stipulatio arasında sıkı bir iliĢki vardır. Çünkü stipulatio kefaletten doğmuĢtur.⁸

Kefaletin geçmiĢi, yeni usullerin kurulması sebebiyle, birbirinden farklı

6 GÜRTEN, s. 75

7 GAIUS, s. 27

8 TAHĠROĞLU, s. 324

(23)

kuralların uygulandığı dönemleri içermektedir.⁹ Roma tek bir milletten oluĢmuyordu. Ġçerisinde birden fazla millet barınmaktaydı. Böylece hukuki müesseseler değiĢik dönemlerde ve imparatorluğun farklı yerlerinde farklı Ģekillerde uygulanabilmekteydi.

Roma Hukuku’nda, son dönemlere doğru sözlü akitle yapılanlardan baĢka kefalet Ģekilleri ortaya çıksa da, Iustinianus Dönemine kadar, en önemli yeri iĢgal eden normal kefalet Ģekli stipulatio ile yapılırdı.¹⁰

Kefaletin en eski Ģekli olan sponsio, bir kiĢiyi borç altına sokar ya da esas borçlu yanında baĢka bir kiĢinin borçlu olmasını da sağlardı. Burada kefile sponsor denirdi.¹¹

Daha sonraki dönemlerde, fidepromissio ve fideiussio Ģeklinde de yapılan kefalet Ģekilleri ortaya çıkmıĢtır. ¹²

Sponsio ve fidepromissio, genelde aynı hükümlere tabiydiler. Aralarındaki en önemli fark ise sponsio Roma yurttaĢları için uygulanırken¹³ fidepromissio Roma yurttaĢı olmayanlara da uygulanırdı. ¹⁴

Iustinianus Dönemi’nde yalnızca fideiussio’nun kaldığını görmekteyiz.

Modern hukuk sistemlerini etkileyen kefalet müessesesinin de Iustinianus

11 GÜRTEN, s. 75

12 GÜRTEN, s. 76

13 YÖRDEM, s. 8

14 ZIMMERMANN, s. 120

(24)

Dönemi’ndeki fideiussio olduğu görülmektedir.¹⁵ Modern hukuk sistemlerini etkileyen Roma Hukuku’nun temellerinin Iustinianus Dönemi’nde atıldığını söylemek sanırım abartı olmayacaktır.

Roma Hukuku’nda hukukçular fideiussio’nun yalnızca sözlü akitlere dayanan borçlar için değil, yazılı, ayni veya rızai olsun tüm akit türlerinden doğan borçlar için uygulanacağını kabul etmiĢlerdir.¹⁶

III. KEFALET AKDĠNĠN ROMA BORÇ KAYNAKLARI ĠÇĠNDEKĠ YERĠ VE STİPULATİO

A. Borçların Kaynakları ve Akit Sistemleri

1. Roma Hukuku’nda Borç Kaynaklarının Tasnifi

Bir borç iliĢkisi doğuran hukuki olaylara “Borcun Kaynakları” denir.¹⁷ Romalılar buna karĢılık olarak, “Causae Obligationum”(Borçların Sebepleri) demiĢlerdi. Roma hukuku metinlerini incelediğimizde borcun kaynakları konusunda farklı sınıflandırmaların olduğunu görmekteyiz.¹⁸ Kanımızca bu durum Roma’nın farklı siyasi yapısından kaynaklanmaktadır.

Bu hususda elimizde olan en eski sınıflandırma, Gaius’un Institutiones’inin borçlar kısmında bulunan metindir.

16 GÜRTEN, s. 77

17 UMUR, Roma, s. 332; Roma Hukuku’na genel bilgi için Bkz. KARADENĠZ- ÇELEBĠCAN, Roma Hukuku.

18 UMUR, Roma, s. 332; GÜRTEN, s. 18

(25)

Gai. Inst. 3, 88,

“Omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto.”

“Her borç bir akitten veya bir haksız fiilden doğar.”¹⁹

Günümüzde bütün hukuk sistemlerinde ve hatta Ġngiliz-Amerikan hukuk sistemlerinde de bu tür tasniflere rastlanmaktadır.²⁰ Yani borçlar, kaynaklarına göre bazı tasniflere ayrılmıĢtır. Bu tasnif doğru ve sağlam bir tasnif olmasına rağmen eksik kalmaktadır. Çünkü akit ve haksız fiilin dıĢında da borç doğuran bazı olaylar vardır. Bu nedenle Roma hukuku kitaplarında daha farklı tasniflere yer verilmiĢtir.

Gaius’ a ait diğer bir sınıflandırmada:

Gai. D. 44, 7, 1, pr.

“Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio, aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris.”

“Borçlar akitten, haksız fiilden ya da diğer çeĢitli sebeplerden doğar.”²¹

Bu metinde gördüğümüz üzere “Variae causarum figurae”( diğer çeĢitli sebepler) Ģeklinde ifade edilen ve hiçbir açıklığı olmayan bir üçüncü borç

19 GAIUS, s. 9

20 RADO, Borçlar, s. 50

21 GAIUS, s. 10

(26)

kaynağı eklenmiĢtir.²² Bu gruba diğer borç doğurucu sebepler sokulabilir.

Iustinianus’un Institutiones’ inde dörtlü bir tasnif görülmektedir. Yukarıdaki metinde diğer çeĢitli sebepler diye gösterilen borç kaynakları daha açık hale getirilmiĢ ve iki gruba ayrılmıĢtır. Böylece borç kaynakları akitler, akit benzerleri, haksız fiil ve haksız fiil benzerleridir. Bu dörtlü tasnif Fransız Medeni Kanunu(Code Civil)’nda aynen vardır.²³

Ins. 3, 13, 2.

“Sequens divisio in quattuor species diducitur, aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasio ex maleficio.”

“Bunlar dörde ayrılır: ya akitten, ya akit benzerlerinden, ya haksız fiilden ya da haksız fiil benzerlerinden doğar.”²⁴

Akit benzerleri ve haksız fiil benzerleri gerçekte ne akit ne de haksız fiil benzerleridir. Lakin bunlarla akitler ve haksız fiiller arasında bir yakınlık görülmüĢtür.²⁵ Bunları ayrı bir kategoride ele almanın gereksiz bir yaklaĢım olduğu kanaatindeyiz.

Akit benzeri ve haksız fiil benzerleri pek açık değildir. Akit benzerleri, akitlere göre eksiklik gösterse de yine de borç doğurur. Haksız fiili benzerleri

23 UMUR, Roma, s. 333

24 Iustinianus, s. 239

(27)

ise praetor’un haksız fiil diyerek kabul ettiği bir çeĢit hukuki olaylardır.

Bunların en önemli yanı ise, hepsinin praetor tarafından tanınmıĢ olmasıdır.²⁶

2. Roma Hukuku’nda Akitlerin Tasnifi

Roma Hukuku’nda akit’e contractus denmekteydi. Bu ifade taraflar arasında iradelerin uyuĢması suretiyle meydana gelen anlaĢmaları ifade eder. Modern hukukta akit, tarafların birbirine uygun irade beyanlarıyla oluĢan iki veya çok taraflı bir hukuki iliĢkiyi ifade eder.

Roma Hukuku’nda bu durum biraz farklılık gösterir. Çünkü Romalılar contractus kavramı ile sadece Ius Civile tarafından borç doğurucu akit olarak tanınmıĢ anlaĢmaları ifade ederdi. Ius Civile dıĢındaki akitlere ise pactum denirdi. Contractus ile pactum arasında nitelik olarak bir fark olmamakla beraber pactumlar actio(dava hakkı) ile korunmazlardı.²⁷

Günümüz hukuk sistemlerinde “Akit Serbestîsi” olmasına rağmen, Roma Hukuku’nda “Akitler Sistemi” olduğunun görmekteyiz.²⁸ Görüldüğü üzere Roma’da sözleĢme özgürlüğü ilkesi pek yok gibidir.

Roma’da akitler çeĢitli gruplara ayrılmıĢtır. Gaius’un ve Iustinianus’un Institutiones’lerinde akitlerin dört gruba ayrıldığını görmekteyiz. Bunlar ayni akitler, sözlü akitler, yazılı akitler ve rızai akitlerdir.

27 RADO, Borçlar, s. 54; GÜRTEN, s. 21; UMUR, Roma, s. 335

(28)

Gai. Ins. 3, 89

“Et prius uideamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu.”

“Akitten doğan borçlar dört çeĢittir: her borç iliĢkisi ya bir Ģeyle(res), ya sözlerle(verbis), ya yazılarla(litteris), ya da rıza(consensu) ile oluĢur.”²⁹

Ius. Ins. 3, 13, 2

“Harum aeque quattuor species sunt: aut enim re contrahuntur aut verbis aut litteris aut consensu.”

“Akitten doğan borçlar ya Ģey(re) ile ya sözlerle(verbis), ya yazılarla(litteris) veya rıza(consensus) ile oluĢurlar.”³⁰

ġimdi bu akit türlerini inceleyelim:

a) Ayni Akitler: Re Contrahitur(Contractus Realis)

Bu tür akitlerin meydana gelmesi için karĢılıklı rızaya ilave olarak borçlunun sonradan geri vereceği bir Ģeyi(res) alacaklıdan alması lazımdı.³¹

29 GAIUS, s. 9

30 Iustinianus, s. 239

31 UMUR, Roma, s. 336; RADO, Borçlar, s. 56; GÜRTEN, s. 22

(29)

Roma’da en eski akit olarak karĢımıza Mutuum(karz akti) çıkmaktadır. Bu akdin oluĢabilmesi için rızanın yanında malın mülkiyetinin de karĢı taraf geçirilmesi lazımdı.³²

Ayrıca Ariyet akdi(Commodatum), Vedia akdi(Depositum) ve Rehin akdi(Pignus) de ayni akitlere örnek verilebilir.³³

b) Sözlü Akitler: Verbis Contrahitur(Contractus Verbalis)

Bu akitlerin geçerli bir Ģekilde kurulabilmesi için karĢılıklı rızanın belli bir sözlü Ģekle uygun olarak yapılması gerekirdi. Önceden belli edilmiĢ bir takım sözlerin yine belli bir Ģekilde söylenmesi gerekirdi. Mesela: (Verileceğini taahhüt ediyor musun? Taahhüt ediyorum. ġerefin üzerine vaadediyor musun? ġerefim üzerine vaat ediyorum)³⁴ Ģeklinde bir takım sözlerden oluĢurdu.

Klasik Dönem’de en önemli sözlü akit ve akitlerin en geneli stipulatio idi.³⁵ Kefalet akdi de stipulatio yoluyla kurulur ve sözlü akitler içerisinde yer alır.

c) Yazılı Akitler: Litteris Contrahitur(Contractus Litteralis)

Bu akitler de sözlü akitler gibi Ģekle tabidir. Bu Ģekil ise yazıdır.

Günümüzde akitler Ģekle tabi olmamakla beraber, kanunun bazen Ģekli emrettiği durumlar da bu Ģekil Ģartı yazılı Ģekildir. Fakat günümüz

34 GÜRTEN, s. 24; BERKĠ, Roma, s. 278

(30)

hukukundaki yazılı Ģekil ile Roma’daki Ģekil tamamen birbirinden farklıdır.

Klasik devrin yazılı akitlerinden Iustinianus bundan bahsetmez.

d) Rızai Akitler: Consensus Contrahitur(Contractus Consensualis)

Tarafların rızası ile oluĢan herhangi bir Ģekil Ģartına ihtiyaç duymayan akitlerdir. Tarafların uygun rızaları akdin kurulması için yeterlidir.

Bu grubun akitleri³⁶:

Emptio-venditio: Alım satım akdi, Locatio conductio rei: Kira akdi, Locatio conductio operis: Ġstisna akdi, Locatio conductio operarum: Hizmet akdi, Societas: ġirket akdi ve son olarak

Mandatum: Vekâlet akdidir.

Daha sonra rızai akitlerin sayıları giderek artmıĢtır.

Roma Hukuku’nun akitler sistemi oluĢumları bakımında bu Ģekilde bir tasnife tabi tutulmuĢlardır. ġekil bakımından bakacak olursak, yazılı ve sözlü akitler Ģekle tabi, ayni ve rızai akitler Ģekle tabi değildirler.

B) Stipulatio 1. Tanım

Sözlü bir akit olan stipulatio, alacaklı tarafın akdin içeriğini kapsayan, belli kelimeler kullanarak sorduğu bir soruya karĢılık borçlunun da akdin muhtevasını yerine getireceğini aynı kelimeleri kullanarak derhal, kayıtsız ve

(31)

Ģartsız olarak yanıtlamasıyla oluĢurdu.³⁷

Roma Hukuku’nun en önemli akdinin stipulatio olduğunu söylemek kanımızca yanlıĢ olmaz. Zira stipulatio ile her çeĢit borç iliĢkisi kurmak mümkündü.

Iustinianus’un Institutiones’inde stipulatio ile ilgili olarak Ģöyle bir ifade vardır:

Ius. Ins. 3,15. pr

“Verbis obligatio contrahitur ex interrogatione et responsione, cum quid dari fierive nobis stipulamur. Ex qua duae proficiscuntur actiones, tam condictio si certa sit stipulatio, quam ex stipulatu, si incerta. quae hoc nomine inde utitur quia stipulum apud veteres firmum appellabatur, forte a stipite descendens.”

“Bir Ģeyin bize verilmesini veya yapılmasını bir soru ve cevapla taahhüt ettirdiğimiz zaman, sözlü borç iliĢkisi kurulur (stipulatio);

bundan stipulatio konusu belirli ise condictio, belirli değilse actio ex stipulatu, olmak üzere iki dava hakkı doğar. Bu isim, eskiler nazarında belki de stipes’den (gövde) gelen

37 RADO, Borçlar, s. 86; UMUR, Roma, s. 348; KOSCHAKER- AYĠTER, s.

193; GÜRTEN, s. 29; OĞUZOĞLU, s. 224; BERKĠ, Roma, s. 274

(32)

stipulum=sabit sağlam manasını taĢıdığından verilmiĢtir.”³⁸

2. Stipulatio’nun KuruluĢ Ve Geçerliliği a) KuruluĢu

Yukarıda da belirttiğimiz gibi stipulatio sözlü bir akitti. Alacaklının akdin muhtevasını içeren bir sorusu, borçlunun da akdin muhtevasını yerine getireceğini derhal, kayıtsız ve Ģartsız olarak belli kelimeleri kullanarak verdiği cevaptan oluĢurdu.

Cevap, herhangi bir talebin bütün metnini içerecek Ģekilde uzun olabilirdi;

içine Ģart veya vadelerin konması muhtemeldi ve kayıtsız Ģartsız olmalıydı. O kadar ki bu cevap sorulan sorudaki kelimenin aynısı olmalıydı.³⁹ Stipulatio’da en çok kullanılan sözcük, ”spondes?” (taahhüt ediyor musun?) olduğundan, bunun cevabı ”sponde” (taahhüt ediyorum) olması gerekirdi. Ancak “dabis”

(verecek misin?) Ģeklinde sorulursa, ”dabo” (vereceğim); “promittis?”

(vaadediyor musun?) diye sorulursa, “promitto” (vaadediyorum) demek gerekirdi. “Taahhüt ediyor musun?” diye sorulursa; “neden olmasın?”

Ģeklinde verilen bir cevap, sonuç doğurmazdı.⁴⁰

Yukarıdaki soruları soran tarafa stipulator, stipulans veya reus stipulandi denirdi. KarĢı tarafın(borçlunun) bu sorulara verdiği cevapla akit kurulmuĢ olurdu. Borçluya yani karĢı tarafa, cevap veren tarafa ise reus promittendi

(33)

veya promissor denmekte idi.⁴¹

Bununla ilgili bir metin Gaius’un Institutiones’inde Ģöyledir:

Gai. Ins. 3, 92

“Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, uelut DARI SPONDES?

SPONDEO, DABİS? DABO, PROMITTIS?

PROMITTO, FIDE- PROMITTIS?

FIDEPROMITTO, FIDEIVBES? FIDEIVBEO, FACIES? FACIAM.”

“Sözlü borç iliĢkisi soru ve cevaptan meydana gelir, mesela DARI SPONDES?

SPONDEO (Verileceğini taahhüt ediyor musun? Taahhüt ediyorum.), DABIS?

DABO(Verecek misin? Vereceğim.), PROMITTIS? PROMITTO (Vaadediyor musun? Vaad ediyorum.), FIDEPROMITTIS?

FIDEPROMITTO (ġerefin üzerine vaadediyor musun? ġerefim üzerine vaat ediyorum.), FIDEIUBES? FIDEIUBEO (ġerefin üzerine temin ediyor musun? ġerefim üzerine temin ediyorum.), FACIES? FACIAM (Yapacak

41 RADO, Borçlar, s. 87; GÜRTEN, s. 31; KOSCHAKER-AYĠTER, s. 207;

OĞUZOĞLU, s. 223

(34)

mısın? Yapacağım).”⁴²

Çok eski zamanlarda stipulatio, yalnızca spondes, spondeo kelimeleri ile yapılmakta ve sadece Roma vatandaĢlarına has bir durumdu. Daha sonraları da Ius Gentium’un da tesiri ile diğer kelimelerin kullanılmasıyla Romalı olmayan kimseler tarafından da yapılması imkânı doğdu.⁴³

Bu hususla alakalı bir metin Gaius’un Institutiones’inde Ģöyledir:

Gai. Ins. 3, 93

“Sed haec quidem uerborum obligatio DARI SPONDES? SPONDE propria ciuium Romanorum est; ceterae uero iuris gentium sunt itaque inter omnes homines, siue ciues Romanos siue peregrinos, ualent. et quamuis ad Graecam uocem expressae fuerint, uelut hoc modo…, etiam hae tamen inter ciues Romanos ualent si modo Graeci sermonis intellectuum habeant; et e contrario quamuis Latine enuntientur, tamen etiam inter peregrinos ualent, si modo Latini sermonis intellectum habeant. At illa uerborum obligatio DARI SPONDES?

SPONDEO adeo propria ciuium Romanorum est, ut ne quidem in Graecum sermonem

42 GAIUS, s. 12

(35)

interpretationem proprie transferri possit, quamuis dicatur a Graeca uoce figurata esse.”

“Fakat DARI SPONDES? SPONDEO Ģeklindeki sözlü borç, sadece Roma vatandaĢlarına özgüdür, diğerleri ise Ius Gentium’dandır ve ister Roma vatandaĢı ister yabancı olsun, bütün insanlar arasında geçerlidir. Hatta Yunanca olarak söylense bile geçerlidir. Mesela verecek misin?

Vereceğim, vaadediyor musun? Vaad ediyorum, Ģerefin üzerine temin ediyor musun? ġerefim üzerine temin ediyorum, yapacak mısın? Yapacağım gibi; bunlar, Yunanca anlamaları Ģartıyla Roma vatandaĢları arasında da geçerlidir. Fakat DARI SPONDES? SPONDEO biçimindeki sözlü borç o kadar Roma vatandaĢlarına mahsustur ki, bunun bir Yunanca kelime olduğunun söylenmesine rağmen, Yunanca’ya tam manasıyla tercüme edilmesine imkân yoktur.”⁴⁴

Stipulatio’ nun geçerli olabilmesi için Ģahit önünde yapılmasına lüzum

44 GAIUS, s. 13

(36)

yoktu. Roma’da söze güven büyük önem arz etmekle beraber, Klasik Hukuk Dönemi’nde bu Ģekli ispat edebilmek için yazılı belgelere baĢvurulduğu görülmektedir. Fakat bu belgelerin stipulatio’nun sıhhati ile hiçbir ilgisi yoktu.

Bunlar ancak delil olarak kullanılabilirdi.⁴⁵

Belli bir zaman sonra stipulatio’nun açık ve berrak Ģekli bozulmaya baĢladı. Zira Roma Hukuku ulusal geleneklere sahip farklı milletlere uygulanmaktaydı.⁴⁶

Iustinianus’un Institutiones’inde stipulatio’nun kuruluĢuyla ilgili bir metin Ģöyle demektedir:

Ius. Ins. 3, 15, 1

“In hac re olim talia verba tradita fuerunt:

SPONDES? SPONDE, PROMITTIS?

PROMITTO, FIDEPROMITTIS?

FIDEPROMITTO, FIDEIUBES? FIDEIUBEO, DABIS? DABO, FACIES? FACIAM. Utrum autem Latina an Graeca vel qua alia lingua stipulatio concipiatur nihil interest, scilicet si uterque stipulantium intellectum huius linguae habeat: nec necesse est eadem lingua utrumque uti, sed sufficit congruenter ad interrogatum respondere: quin etiam duo Graeci Latina lingua obligationem contrahere

45 RADO, Borçlar, s. 88; UMUR, Roma, s. 350

46 GÜRTEN, s. 36

(37)

possunt. sed haec sollemnia verba olim quidem in usu fuerunt: postea autem Leoniana constitutio lata est, quae, sollemnitate verborum sublata sensum et consonantem intellectum ab utraque parte solum desiderat, licet quibuscumque verbis expressus est.”

“Eskiden bu konuda Ģu sözcükler kullanılırdı:

SPONDES? (Taahhüt ediyor musun?), SPONDE (Taahhüt ediyorum.); PROMITTIS?

(Vaadediyor musun?),

PROMITTO(Vaadediyorum) FIDEPROMIT- TIS? (ġerefin üzerine vaad ediyor musun?), FIDEPROMITTO (ġerefim üzerine vaad ediyorum.), FIDEIUBES?( ġerefin üzerine temin ediyor musun?), FIDEIUBEO( ġerefim üzerine temin ediyorum.), DABIS? (Verecek misin?) DABO (Vereceğim), FACIES?

(Yapacak mısın?) FACIAM(Yapacağım).

Stipulatio’nun Latince, Yunanca ya da herhangi bir dille yapılmıĢ olması önemli değildir, önemli olan stipulatio yapanların bu dili anlamalarıdır: her ikisinin aynı dili kullanmaları bile gerekmez, cevabın soruya

(38)

uygun olması yeterlidir: hatta iki Yunanlı, Latince ile borç iliĢkisi kurabilirler. Esasında böyle Ģekle uygun sözler eskiden kullanılırdı.

Daha sonra, Leo’nun bir emirnamesi ilan edildi; bu emirname, söz Ģekilciliğini ortadan kaldırarak her iki tarafın, hangi sözlerle ifade edilmiĢ olursa olsun, anlam ve niyetlerinin anlaĢılmasının yeterli olduğunu kabul etmektedir.” ⁴⁷

b) Geçerliliği

aa) ġekil Açısından

Gaius’un Institutiones’inde sağır ve dilsizin stipulatio yapamayacağından bahseder.⁴⁸ Çünkü stipulatio bir soru ve cevaptan meydana gelmektedir.

Soru ve cevap sözlü olduğundan, akit sadece hazırlar ve konuĢabilen kimseler arasında yapılması lazımdı.⁴⁹ Zira stipulatio yaptıran vaat edenin sözlerini, vaadeden de stipulatio yaptıranın sözlerini duymak zorundaydı.⁵⁰ Böyle olunca sağır ve dilsizler stipulatio yapamazlardı.

48 GAIUS, s. 23

50 GAIUS, s. 23

(39)

bb) Verilmesi Ġmkânsız Bir ġeyin Taahhüdü Durumunda

Gaius’un ve Iustinianus’un Institutiones’lerinde verilmesi imkânsız bir Ģeyin verilmesi veya taahhüt edilmesi yine doğada olmayan bir nesnenin verileceğinin taahhüt edilmesi durumunda yapılan iĢlemin hükümsüz kılınacağından bahseder. Bununla ilgili metinler Ģu Ģekildedir:

Gai. Ins. 3, 97

“Si id quod dari stipulambur tale sit, ut dari non possit, inutilis est stipulatio, uelut si quis hominem liberum, quem seruum esse credebat, aut mortum quem uiuum esse credebat, aut locum sacrum uel religiosum quem putabat humani iuris esse, dari stipuletur.”

“Eğer stipulatio ile verilmesini taahhüt ettiğimiz Ģey, verilmesi imkânsız bir Ģey ise, stipulatio geçersizdir. Örneğin bir kimsenin köle zannettiği hür bir insanın veya hayatta zannettiği ölmüĢ bir kölenin veya beĢeri bir hukuka tabi olduğunu zannettiği kutsal veya dini bir yerin kendisine verilmesini taahhüt ettirmesi gibi.” ⁵¹

Ius. Ins. 3, 19,1

“At si quis rem quae in rerum natura non est

51 GAIUS, s. 15

(40)

aut esse non potest dari stipulatus fuerit, veluti Stichum qui mortuus sit, quem vivere credebat aut hippocentaurum qui esse non possit, inutilis erit stipulatio.”

“Ancak tabiatta var olmayan veya var olmasına imkân bulunmayan bir Ģeyin, mesela sağ zannedildiği halde ölmüĢ bulunan Stichus’un veya mevcut olması mümkün bulunmayan Hippocentaunus’un stipulatio ile verilmesi vaad edilseydi, bu stipulatio geçersiz olurdu.”⁵²

cc) KiĢinin Kendisine Ait Olduğunu Bilmediği Bir ġey Ġçin Stipulatio YapılmıĢsa

Bir kimse bir Ģeyin kendisine ait olduğunu bilmeden, onun kendisine verilmesini stipulatio ile taahhüt ettirirse stipulatio’nun hükümsüz olduğu ve bir kimseye ait olan Ģeyin o kimseye verilemeyeceğinden bahseder.⁵³

dd) Ölümünden Sonra Verileceğine ĠliĢkin Stipulatio YapılmıĢsa

Bir kimsenin, bir Ģeyin verileceğini kendi ölümünden sonra verilecek Ģekilde taahhüt etmesi ve bunu bir stipulatio ile yapması hükümsüzdür.⁵⁴ Iustinianus Dönemi’nde ölüm anına bağlanan stipulatio’ların⁵⁵ ve üçüncü

53 GAIUS, s. 17

54 GAIUS, s. 17

55 GÜRTEN, s. 46

(41)

bir kiĢinin ölümüne bağlanan stipulatio’nun geçerli olduğu kabul edilmekteydi.⁵⁶

ee) Cevap Verilmemesi Veya Verilen Cevabın Stipulatio’nun Geçerlilik ġartlarına Uygun Verilmemesi Hali

Soru ile cevabın birbirine uyması ve borçlunun kayıtsız ve Ģartsız cevap vermesi gerekirdi. Soruya uygun cevabın verilmesiyle borç iliĢkisi doğar ve tarafların biri alacaklı diğeri ise borçlu statüsüne girerdi.⁵⁷

Gaius’un ve Iustinianus’un Institutiones’lerinde bununla ilgili olarak bir kimsenin kendisine sorulan soruya uygun bir cevap vermezse stipulatio’nun hükümsüz olacağı belirtilmektedir.⁵⁸ Zira soru ve cevap birbirine uygun olmalıydı.

ff) Ehliyet Açısından Stipulatio’nun Geçerlilik KoĢulları

Gaius’a ait bir metinde Klasik Hukuk Dönemi’nde kölelerin, baba egemenliği altında bulunan kiĢilerin ve manus altında bulunan kadınların ne hâkimiyeti altında bulundukları kimselere ne de diğer kimselere karĢı borçlanabilirdi.⁵⁹

Akıl hastaları yaptıklarını anlayamadıkları için hiçbir hukuki iĢlemde bulunmazlardı.⁶⁰ Bu nedenle yaptıkları stipulatio hükümsüzdü.

Vesayet altındaki küçükler kendi lehlerine iĢlem tesis edebilirlerdi.

58 GAIUS, s. 19; IUSTINIANUS, s. 253

59 GAIUS, s. 21; GÜRTEN, s. 50

60 GAIUS, s. 23

(42)

Kendisinin borç altına girebilmesi için ise vasisinin iznine ihtiyaç vardı.

Vesayet altındaki kadınlar için de aynı durum geçerlidir.⁶¹

Ahlâka aykırı veya dini kurallara aykırı bir Ģey yapmak için stipulatio yapılırsa geçersizdi.⁶²

3. Stipulatio’nun Tarafları

Yukarıda da bahsettiğimiz üzere stipulatio bir soru ve cevaptan oluĢurdu.

Bu soru cevap belli Ģekillere tabiydi ve sözlü olmak zorundaydı. Stipulatio yalnızca hazır olanlar ve konuĢabilen insanlar arasında yapılabilirdi. Sağır ve dilsizler duyamadıkları ve söyleyemedikleri için stipulatio yapamazlardı.

Alacaklı olan tarafa reus stipulandi, borçlu olan tarafa ise reus promittendi denirdi.⁶³

Stipulatio yapılırken taahhüt eden ve ettiren taraf birden fazla olabilirdi.

Taahhüt ettiren taraf birden fazla ise bu kiĢilere adstipulator, taahhüt eden taraf birden fazla ise bu kiĢiye de adpromissor denirdi.⁶⁴

Bununla ilgili bir metin Gaius’da Ģöyledir:

Gai. Ins. 3,110

“Possumus tamen ad id quod stipulamur alium adhibere qui idem stipuletur, quem uulgo adstipulatorem uocamus.”

61 GAIUS, s. 23

63 UMUR, s. 349

64 GÜRTEN, s. 55

(43)

“Bundan baĢka stipulatio yapılırken bir kimseyi daha katabiliriz ki bu da aynı Ģeyi taahhüt ettirir(idem stipuletur), bu kimseye genellikle adstipulator demekteyiz.”⁶⁵

4. Stipulatio’nun Konusu

Stipulatio ile her türlü borç iliĢkisi kurmak mümkündü. Mesela karzın iadesi veya hibe veya cihaz taahhüt etmek gibi.

Stipulatio sorumluluk doğuran bir akittir.⁶⁶ Çünkü taraflar stipulatio ile akdettikleri Ģeyi yapma zorunluluğu altına girmekteydiler.

Stipulatio daima dar hukuk davası doğuran ve tek taraflı bir akittir.⁶⁷ Stipulatio’nun konusu hem dare(verme) hem de facere(yapma) borçlarını içerir. Borç cins veya parça borcu olabilirdi. Davaların ismi ise dare veya facere olmasına göre değiĢirdi.⁶⁸

5. Stipulatio’nun Hükümleri

Vermeğe iliĢkin stipulatio’lardan doğan davalar, karz akdinden doğan davalar gibi, birer condictio’dur, zira buradaki borç bir mülkiyetin nakli borcudur. Eğer konu bir miktar para ise actio certae creditae pecuniae’dir.⁶⁹

65 GAIUS, s. 23

66 KOSCHAKER-AYĠTER, s. 197

67 UMUR, Roma, s. 351; RADO, Borçlar, s. 89

69 RADO, Borçlar, s. 90; UMUR, Roma, s. 351; KOSCHAKER-AYĠTER, s.

(44)

Paradan baĢka bir Ģeyin verilmesi borcunda ise davanın adı condictio certae rei’dir. Fakat stipulatio’nun konusu gayri misli bir Ģeyin dare’si de olabileceğinden formulalarında fark olur.

Konusu facere(yapma) olan stipulatio’lardan doğan davaya actio ex stipulatu denirdi.⁷⁰ Bunun konusu daha karıĢık olduğundan, hâkime daha geniĢ bir yetki vermektedir. Bu da diğerleri gibi dar bir hukuk davasıdır.

6. Mücerret ve Sebepli Stipulatio’lar

Stipulatio’lar sebep söylenerek veya sebep söylemeden de yapılabilirdi.

Bunlardan birincisine sebepli stipulatio diğerine ise mücerret stipulatio denirdi.⁷¹ Sebepli ve mücerret iĢlemler günümüzde de vardır.

Stipulatio iki Ģekilde yapılabilirdi. Birincisinde; Bana 1000 vermeği taahhüt ediyor musun? Denir. Ġkincisinde bana hibe olarak 1000 vermeği taahhüt ediyor musun? Denirdi. Ġkincisinde hibenin ne için yapıldığı bellidir.

Sebep(causa) belirtilmektedir. Diğerinde ise sebep gösterilmemiĢtir, mücerret olarak yapılmaktadır. Sebep gösterilsin gösterilmesin bütün stipulatio’lar geçerli ve hüküm doğurur.⁷²

Sebebin gösterilmemiĢ olması sebebin bulunmadığı anlamına gelmezdi.

Çoğunlukla stipulatio yapılırken sebep de gösterilir, fakat sebep

199; GÜRTEN, s. 62

70 RADO, Borçlar, s. 91; UMUR, Roma, s. 351; KOSCHAKER-AYĠTER, s.

199; GÜRTEN, s. 62

(45)

zikredilmeden de stipulatio yapılırdı.⁷³

Ancak sebep gösterilmemesinin de büyük bir sakıncası vardı. Zira mücerret iĢlemlerde yine de bir sebebin bulunması lazım olduğu halde, sebep hiç yoksa iĢlem yine geçerli olarak kalmaktadır. Bu konuda Gaius’da bir örnek vardır: “Bir kimse kendisine pactum ile vaadedilmiĢ bir karzı henüz almadan, vakti gelince iade edeceğini bir stipulatio ile taahhüt ediyor. Karz vereceğini taahhüt eden kimse, daha karzı vermeden bir stipulatio alacaklısı haline gelmiĢtir. Tabii bu stipulatio mücerret olarak yapılmıĢtır.”⁷⁴

Sebepsiz stipulatio’lar bazı sakıncalara rağmen uygulamada büyük kolaylık temin ettiklerinden Roma Hukuku’nda önemli bir yer iĢgal etmiĢlerdir.

Romalılar bu kurumun faydalarını tespit ederken sakıncalarını da göz önüne alarak bu sakıncaları önleyici tedbirleri de almıĢlardır.⁷⁵

Iustinianus Hukuku, mücerret muamele anlayıĢını bozmuĢtur.

Iustinianus’un çıkardığı bir emirnameye göre, borçlu mücerret bir stipulatio ile kendisinden alacak talep edildiği vakit, sebebin ispat edilmesini talep edebilmekteydi. Bu mücerret iĢlemi ortadan kaldırmak demekti, çünkü amaç alacaklıyı bu ispat külfetinden kurtarmaktı.⁷⁶

Ortaçağ boyunca ve XIX. yy’a dek Iustinianus Hukuku’nun bu kuralı geçerli olduğundan mücerret iĢlemler kalkmıĢ oldu. XIX. yy’da ihtiyaçlar

73 UMUR, Roma, s. 352; RADO, Borçlar, s. 92

(46)

neticesinde ortaya tekrar çıktı.⁷⁷ Alman Medeni Kanunu’nun ve Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili maddeleri Klasik Roma Hukuku’nun sebepsiz stipulatio’lara ait hükümlerinin günümüzde de yeniden canlandığının bir delilidir.⁷⁸

7. Stipulatio’nun Uygulama Alanları

Yukarıda da değindiğimiz gibi ve daha sonraları da değinmeye devam edeceğimiz gibi stipulatio Roma Hukuku’nda çok çeĢitli yerlerde uygulanan bir akitti. Ius civile tarafından borç doğurucu akit olarak kabul görmeyen herhangi bir akit stipulatio Ģeklinde yapıldığı zaman geçerli bir borcun meydana geldiği kabul edilirdi.⁷⁹

AĢağıda stipulatio’nun bazı uygulama biçimlerini göreceğiz.

a) AnlaĢmaların Mecburi Hale Konması

Her Ģeyden önce borç iliĢkisi meydana getirmeyen bazı anlaĢmalara(pactum) borçlandırıcı güç tanımak için stipulatio’dan faydalanılmıĢtır.⁸⁰ Zira stipulatio tarafları sorumluluk altına sokmaktaydı. Ayni akitleri incelerken gördüğümüz üzere Roma’da bir karzın veya bir ariyetin verileceğine veya bir vedianın kabul edileceğine iliĢkin vaadlerden, anlaĢmalardan bir dava doğmazdı; bunlara Ģekilsiz pactum denirdi ve borç

77 GÜRTEN, s. 65

(47)

doğurması isteniyorsa stipulatio Ģeklinde yapılması gerekirdi.⁸¹

Iustinianus zamanında bağıĢlama vaadi stipulatio Ģeklinde yapıldığı zaman, vaat edeni borç altına sokmaktaydı.⁸² Yukarıda Ius civile tarafından borç doğurucu akit olarak kabul görmeyen herhangi bir aktin stipulatio Ģeklinde yapıldığı zaman geçerli bir borcun meydana geldiğinden bahsetmiĢtik.

b) Müteselsil Borçlar

Müteselsil borç, bir alacaklının karĢısında birden fazla borçlunun olduğu, alacaklının borçlulardan herhangi birine baĢvurarak alacağını istemesi durumunda söz konusu olur. Müteselsil iliĢki aynı zamanda alacaklı sayısının birden fazla olması durumunda da söz konusu olurdu.

Müteselsil borç çeĢitli hukuki iliĢkilerden doğabilirdi. Mesela mirastan, haksız fiiliden ve akitten doğabilirdi.

Borçlular arasında teselsül durumunda alacaklı taraf, borçluların her birinden alacağın tamamını isteyebilirdi, ancak birinden alacağını almıĢsa diğerlerinden bir Ģey isteyemezdi. Borçlulardan biri borcu öderse diğer borçlular borçtan artık sorumlu olmazlardı.⁸³

Alacaklılar arasında teselsül durumundaysa, alacaklılardan herhangi biri borçludan borcun tamamını isteyebilirdi, ancak borçlu alacaklılardan herhangi

82 RADO, Borçlar, s. 96; GÜRTEN, s. 66

(48)

birine borcunu ödemiĢse borcundan kurtulurdu.⁸⁴

Borçlular ve alacaklılar arasındaki teselsül durumu stipulatio yoluyla kurulurdu. Belli bazı sorular ve buna karĢılık belli cevaplardan oluĢurdu.

Müteselsil borçların en önemli özelliği ortada tek bir borcun(idem debitum) bulunması ve bu borcun tek bir iĢlem ile meydana gelmesiydi(unitas actus);

fakat bu borcun ya birkaç borçlusu veyahut da birkaç alacaklısı vardı.⁸⁵

c) Novatio(Yenileme)

Yenileme, öğretide “mevcut bir borcun yeni bir borç yaratmak suretiyle sona erdirilmesi” olarak tanımlanmaktadır.⁸⁶

Romalılar novatio’yu önceki borcun baĢka bir borç haline dönüĢmesi ve nakli olarak ifade ederler.⁸⁷ Bu ise stipulatio ile yeni bir borç tesisi Ģeklinde olurdu.

Novatio’nun belli baĢlı Ģartları vardı. Bunlar:⁸⁸

*Öncelikle sona erdirilmek istenen bir borç bulunmalı,

*Bu oluĢturulmak istenen borç tam ve geçerli bir Ģekilde oluĢturulmalıydı,

*Novatio’nun Ģekil Ģartlarına bağlı olarak yapılmazı gerekirdi; bu Ģekil ise

85 RADO, Borçlar, s. 100; GÜRTEN, s. 68

86 KILIÇOĞLU, s. 623; Borcun yenilenmesi konusunda geniĢ bilgi için Bkz.:

KOYUNCUOĞLU, T.: Türk Ġsviçre Hukukunda Borcun Yenilenmesi , Ġstanbul 1972

(49)

stipulatio’dur.

Klasik Hukuk Dönemi’nde borcun asıl konusu değiĢtirilemezdi. Fakat Iustinianus Dönemi’nde konunun değiĢmesi ile de novatio olabilirdi.⁸⁹

d) Praetor Stipulatio’ları

Stipulatio’ların çok sık kullanıldığı bir alanda praetor stipulatio’ları idi(stipulationes praetoriae).⁹⁰ Bu stipulatio’lar tarafların istekleriyle değil praetor’ların zorlamasıyla yapılırlardı; bu nedenle bunlara mecburi stipulatio’lar da denirdi. ⁹¹

Bu gibi hallerde praetor imperium yetkisine dayanarak, ilgilinin talebi üzerine bir kiĢiyi diğerine karĢı borçlanmaya zorlardı.⁹² Bu durumda borçlu belli Ģekilde hareket etmeyi, aksine hareket edecek olursa ortaya çıkacak zararların tazminini garanti ederdi.⁹³

Praetor’un zorlamasıyla yapılan stipulatio’larla taahhüt altına alınan bu çeĢit borçların ifası da yine stipulatio yoluyla üçüncü kimseler tarafından tekeffül edilebilirdi. ⁹⁴

89 GÜRTEN, s. 69

93 GÜRTEN, s. 70

94 GÜRTEN, s. 70

(50)

IV. KEFALET AKDĠNĠN HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ A) Fer’i Olup Olmadığı

ÇağdaĢ hukuk sistemlerinde kefalet sözleĢmesinin en önemli özelliği fer’i olmasıdır. Yani kefilin borcu doğuĢ, devam ve ifa açısından asıl borca bağlıdır; asıl borç olmadan kefilin borcundan söz edilemez.⁹⁵ Roma Hukuku’nda bu durum biraz farklılık göstermektedir. Önceki dönemlerde kefilin borcu oldukça katı kurallara bağlıydı. Borcun fer’i olması daha sonraki dönemlerde kabul görmüĢtür. ⁹⁶

Roma’da fer’ilik kullanılmıĢ olsa bile günümüzdeki anlamıyla tam olarak kullanılmadığını söyleyebiliriz.

Gaius’ un Institutiones’ inde bununla alakalı bir metin Ģu Ģekildedir:

Gai. Ins. 3, 119.

“…quamis interdum ipse, qui promiserit, non fuerit obligatus, uelut si mulier aut pupillus sine tutoris auctoritate aut quilibet post mortem suam dari promiserit.”

“… hatta taahhüdü yapan Ģahıs bizzat kendisi borçlanmamıĢ olsa bile, örneğin bir kadının veya bir küçüğün(pupillus) vasisinin izni(auctoritas) olmadan borçlanması ya da bir kiĢinin ölümünden sonra bir Ģeyin

95 ARAL, s. 438

(51)

verileceğini taahhüt etmesi gibi…” ⁹⁷

Yukarıdaki metin sponsio ve fidepromissio’nun fer’i nitelikte olmadığını göstermektedir.

Sponsor’un sorumluluğu fer’i nitelikte değildir, asıl borçtan bağımsızdır.

Bunu fidepromissor için de söylemek mümkündür.⁹⁸

Fideissor’un borcu ise fer’i bir borçtur, asıl borcun kaderine bağlıdır.⁹⁹ Esas borçlu herhangi bir nedenle borcundan kurtulursa, fer’i borçlu olan kefil de borcundan kurtulurdu ve bir dava ile takip edilemezdi.¹⁰⁰

Fakat bazı durumlarda eksik borçlar, bir kefilin taahhüdü ile teminat altına alınabilirdi. Ancak bu durumda da alacaklının esas borçluyu ibra etmesi veya üçüncü bir kiĢinin bu borcu ödemesiyle eksik borç ortadan kalkar ise kefilin borcu da sona ererdi.¹⁰¹

Bu durumu anlatan bir metin Gaius’ un Institutiones’ inde Ģöyledir:

Gai. Ins. 3, 119a

“At ne illud quidem interest, utrum ciuilis an naturalis obligatio sit, cui adiciatur; adeo quidem, ut pro seruo quoque obligetur, siue extraneus sit, qui a seruo fideiussorem accipiat, siue ipse dominus in id, quo sibi

97 GAIUS, s. 29

98 GÜRTEN, s.79

99 GÜRTEN, s.79

101TAHĠROĞLU, s. 333

(52)

debeatur.”

“…hatta üzerine aldığı borcun medeni(civilis) veya tabii(naturalis) olmasının önemi yoktur;

hatta kölenin borçlu olduğu yabancı kiĢiye veya kölenin bizzat efendisine karĢı bir Ģahıs fideiussor olabilir.”¹⁰²

Iustinianus’ un Institutiones’ inde fideiussor’un borcunun fer’iliği konusunda Ģöyle bir metin vardır:

Ius. Ins. 3, 20, 5

“Fideiussores ita obligari non possunt ut plus debeant quam debet is pro quo obligantur:

nam eorum obligatio accessio est principalis obligationis nec plus in accessione esse potest quam in principali re. at ex diverso, ut minus debeant, obligari possunt. itaque si reus decem aureos promiserit, fideiussor in quinque recta obligatur: contra vero non potest obligari. item si ille pure promiserit, fideiussor sub condicione promittere potest:

contra vero non potest. non solum enim in quantitate, sed etiam in tempore minus et plus intellegitur. plus est enim statim aliquid dare, minus est post tempus dare.”

102 GAIUS, s. 30