C) Kefillerin Kendi Aralarındaki ĠliĢkileri
VIII. KADINLARIN KEFĠL OLMA DURUMLARI
Roma’da stipulatio yoluyla yapılan borcun nakli iĢlemiyle bir kimse baĢkasının borcunu üzerine alır ve esas borçlunun da borcu ortadan kalkardı.
Bu Ģekilde eski borç novatio yoluyla yenilenmiĢ olup yeni borçlu üzerinde tekrar doğardı. Bu Ģekildeki iĢlemleri üçüncü Ģahıslar yararına borç iltizamı, intercessio(kadınların baĢkaları arasındaki borç iliĢkisine müdahale veya tavassut ederek borç altına, sorumluluk altına girmeleri) tabiri altında toplamak mümkündü.139
Roma Hukuku’nun ileri dönemlerinde, kadınların baĢkaları lehine borç yüklenmelerinin bazı kısıtlayıcı ve yasaklayıcı hükümlerle geniĢ ölçüde önlendiğini görmekteyiz.140 Roma’da böyle bir düzenlemenin yer almasının kadını korumaya yönelik olduğunu söyleyebiliriz.
138 GAIUS, s. 33
139 RADO, Borçlar, s. 214; GÜRTEN, s. 123
140 RADO, Borçlar, s. 214
Principatus Dönemi’nin ilk yıllarında kadınlar üzerindeki vesayetin yavaĢ yavaĢ ortadan kalkmasının bir sonucu olarak ilk önce kadınların kocaları lehine yaptıkları borç iltizamları, daha sonra da Senatus Consultum Vellaeanum isimli bir Senatus kararıyla üçüncü kiĢiler lehine borç iltizamları yasak edildi.141
B) Senatus Consultum Vellaeanum Ġle Kadının Kefaleti Ġçin Getirilen Sınırlamalar
Senatus Consultum Vellaeanum da ilk olarak fideiussio’dan bahsetmektedir. Burada sözü geçen, kefaletin yalnız fideiussio Ģekli değildir.
Fideiussio denilince stipulatio Ģeklinde yapılan sponsio, fidepromissio ve fideiussio gibi tüm kefalet Ģekillerini anlamak gerekir.142
C) Senatus Consultum Vellaeanum Ġle Yasaklanan Intercessio ĠĢlemlerinin ġartları
1. Kadın BaĢkası Ġçin Borçlanmalıdır
Burada kadın baĢkası lehine borçlanmalıdır. Mesela bir hibe söz konusu ise kadın korunmazdı.
D. 16. 1. 4. 1.
“…Proinde si, dum uult Titio donatum accepit a me mutuam pecuniam et eam Titio donauit, cessabit senatus consultum.”
141 RADO, Borçlar, s. 214
142 RADO, Senatus Consultum, s. 60; GÜRTEN, s. 124
“…Bu sebeple, Titus’a bağıĢ yapmak istendiğinde, benden ödünç para almıĢ ve bunu Titus’a vermiĢse, Senatus Consultum uygulanmaz.”143
2. Bu Borç Üçüncü ġahsın Borcu Olmalıdır
Buradaki borç üçüncü bir Ģahsın borcu olmalıdır. Kadın kendi menfaatini koruyorsa veya kendi borcu ise Senatus Consultum uygulanmazdı.
D. 16. 1. 21. pr.
“Si pro aliquo mulier intercesserit, sed in rem eius quod acceptum est versaretur, exceptio senatus consulti locum non habet, quia non fit pauperior.”
“ Kadın baĢkası için intercessio’da bulunur, fakat alınan para kendi yararına harcanırsa, kadın senatus consultum exceptio’sunu ileri süremez. Çünkü bundan zarar görmemiĢtir.”144
143 GÜRTEN, s. 125
144 GÜRTEN, s. 126
3. Kadın BaĢkası Lehine Borç Ġltizam Ederken Müstakbel Bir Zarar Tehlikesi Altına Girmelidir
Kadın baĢkası lehine intercessio’da bulunurken, sonuçta kendisi için bir zarar doğarsa Senatus Consultum uygulanırdı.
Paul. D. 16. 1. 24. pr.
“Debitrix mulier a creditore delegata pro eo cui delagata est promisit: non utetur exceptione.”
“Alacaklısı tarafından baĢkasına havale edilen borçlu kadın, havale edildiği kiĢi için borçlanırsa, exceptio’dan yararlanamaz.”145
4. Kadın Rücu Edebileceğini Ümit Ederek Borç Altına GirmiĢ Olmalıdır Kadın borçlunun borcu ödemeyeceğini biliyor ve bunu bilerek yapıyor ise Senatus Consultum uygulanmazdı.
Callis. D. 16. 1. 21. 1.
“Item si quid liberaliter fecerit, veluti ne iudicatus pater eius proter solutionem vexetur, non erit tuta senatus consulto:
oneribus enim earum senatus succerit.”
“Kadın cömertlik, âlicenaplık duygularıyla hareket ederek örneğin mahkûm olmuĢ babasının icra suretiyle eziyet çekmesine
145 GÜRTEN, s. 126
engel olmak için onun borcunu üzerine alırsa, Senatus Consultum uygulanmaz:
Çünkü Senatus Consultum kadınları maruz kalacakları zarar ve külfetlere karĢı korumak istemiĢtir.”146
5. Kadının Menfaati Alacaklının Menfaatinden Üstün Olmalı ve Kadının Hilesi Bulunmamalıdır
Senatus Consultum kadınları hile ile hareket etmiĢlerse korumamıĢtır.
Senatus Consultum aldatanlara yardım etmezdi fakat zaaflarından yararlanılanlara yardım ederdi.
Ulp. D. 16. 1. 2. 3.
“Sed ita demum eis subvenit, si non callide sint versate: hoc enim divus pius et severus res cripserunt, nam deceptis, non decipientibus opitulatur…”
“Senatus Consultum kadınları, hile ile hareket etmiĢlerse korumamıĢtır. Ġlahi Pius ve Severus’un beyannamelerine göre, Senatus Consultum aldatanlara değil fakat zaaflarından yararlanılanlara yardım eder.”147
Bu Ģartlar oluĢtuğunda Senatus kararına karĢın borçlanmıĢ kadına karĢı,
146 GÜRTEN, s. 128
147 GÜRTEN, s. 128
alacaklı bir actio açarsa kadın Senatus Consultum’a dayanarak bir exceptio ileri sürerdi. Buna exceptio senatus consulti vellaeani denirdi.148 Her nasılsa bu exceptio’yu ileri süremediği için borcu ödemek zorunda olan kadın, kararın yerine getirilmesi için açılan davaya karĢı bu exceptio’sunu da kullanabilirdi.
Ayrıca kadın bunun dıĢında, borcu ödemiĢ olsa bile ödediğini condictio indebiti ile geri isteyebilirdi.149
IX) KEFALET AKDĠNE BENZEYEN DĠĞER ĠġLEMLER
Klasik Dönem’de kefalet akdine benzeyen bazı akit türleri de ortaya çıkmıĢtır. Bunlar kredi kefaleti(mandatum qualificatum), baĢkasının borcunu ödeme vaadi(constititum debiti alieni) ve bankerin müĢterisinin borcunu ödeme vaadi(receptum argentarii).
A) Mandatum Qualificatum(Kredi Vekâleti ya da Ġtibar Emri)
Bir kimseye, üçüncü Ģahsa kredi açması için verilen talimat veya emirdir.
Bir kimse(vekil), müvekkilden aldığı talimat üzerine, baĢka bir kiĢiye ödünç olarak bir miktar para verir; ödünç alan bu parayı vekile iade etmezse, müvekkil onun kefili pozisyonundadır. Ödüncü veren vekil, ödünç alandan parayı alamadığı takdirde, müvekkiline karĢı actio mandati contraria davasını açarak ödediği paranın geri verilmesini, müvekkilinden ister.150
Görüldüğü üzere burada kefalet fonksiyonu gören bir iĢlem vardır. Fakat
148 GÜRTEN, s. 130
149 GÜNAL, s. 30
150 UMUR, Roma, s. 319
kefaletten farklı olarak henüz borç doğmadan kefalet akdedilmektedir.
Hâlbuki kefalette önce esas borç kurulur daha sonra bu borç için kefil olunur.151
Ayrıca normal kefalet stipulatio yoluyla sözlü Ģekilde yapıldığı halde mandatum qualificatum, Ģekle bağlı olmayan rızaî bir akittir.152
B) Constititum Debiti Alieni
Constititum Debiti Alieni, bir kiĢinin kendisinin veya baĢkasının, paraya ve
ya diğer Ģeylere taalluk eden borcunu, belirli bir vadede ödeme vaadini içeren Ģekilsiz bir anlaĢmayı ifade eder.153
Constititum Debiti Alieni, bir baĢkasının borcundan dolayı sorumluluk yüklenmek değil, bir baĢkasının mevcut bir borcunun Constititum yapıldığı andaki miktarını ödemeyi vaat etmektir. Bu nedenle Constititum yapıldıktan sonra borçta meydana gelen değiĢikliklerin Constititum’dan doğan borcu etkilemeyeceğini söyleyebiliriz.154
Constititum anlaĢmasının konusu genelde muayyen bir miktar para olmakla beraber, misli eĢya da bu anlaĢmaya konu edilebilirdi. 155
151 RADO, Borçlar, s. 155; UMUR, Roma, s. 319
152 RADO, Borçlar, s. 155
153 KARADENĠZ, Constititum Debiti, s. 1
154 KARADENĠZ, Constititum Debiti, s. 197
155 RADO, Borçlar, s. 165
C) Receptum Argentarii
Receptum Argentarii ile banker(argentarius) baĢkasının(genelde müĢterisi) üçüncü bir kiĢiye karĢı mevcut veya ileride doğacak borcunu ödemeyi taahhüt eder; bu anlaĢmanın bir çeĢit kefalet özelliği vardır.156
Banker, müĢterisinin kendi nezdinde bulunan karĢılığına güvenerek böyle bir ödeme vaadinde bulunurdu. MüĢterinin banker nezdinde yeteri kadar ve hatta hiç parası olmasa bile bu vaat geçerliydi. Günümüzdeki tabiri ile banker, üçüncü kiĢilerle iĢ yapacak olan müĢterisine kredi açmıĢ olurdu.
Fakat bu anlaĢma banker ile müĢterisi arasında hüküm doğururdu.157
X) KEFALET AKDĠNĠN SONA ERMESĠ A) Asıl Borca Bağlı Sona Erme Sebepleri
Roma Hukuku’nda sponsor ve fidepromissor’ların borçları fer’i borç olarak kabul edilmese de kefalet akdinin özelliğinden dolayı asıl borç herhangi bir Ģekilde sona ererse sponsor ve fidepromissor’ların borcu da sona ererdi.
Fideiussor’un borcu zaten fer’i nitelikte olduğundan asıl borcun herhangi bir Ģekilde sona ermesi kefilin borcunu da sona erdirirdi.
Genel olarak borcu sona erdiren ifa, ibra, alacaklı ve borçlu sıfatının birleĢmesi, sonraki kusursuz imkânsızlık, yenileme ve takas gibi sebepler de kefalet akdinin sona ermesini sağlardı.
156 RADO, Borçlar, s. 166
157 RADO, Borçlar, s. 166
B) Kefalet Akdine Özgü Sona Erme Sebepleri 1. Kefilin Ölmesiyle
Sponsor ve fidepromissor’ların ölümü ile kefalet akdi sona ererdi. Yani bunların kefil olmasından mirasçıları sorumlu olmazdı. Fakat fideiussor’un borcun da durum hiç de böyle değildi. Fideiussor’ un ölümü durumunda mirasçıları borçtan sorumlu olurlardı.
2. Lex Furia Ġle
Lex Furia kanununun düzenlemesine göre sponsor ve fidepromissor’ların borcu kefalet akdinin kurulmasından itibaren iki yıl sonra sona ererdi. Fakat bu kanun fideiussor’lar için geçerli değildi. Bunlar için herhangi bir süre yoktu.
3. Litis Contestatio(Davanın Tespiti) Ġle
Asıl borçlu ya da kefillerden birisine baĢvurulduğunda dava litis contestatio aĢamasına geldiğinde kefalet akdi sona erer ve alacaklı tatmin olmadığı takdirde asıl alacaklıya ve diğer kefillere karĢı artık baĢvurma imkânı kalmazdı. Roma’da bunun etkisinden kaçınmak için fideiussio indemnitatis’ten faydalanılmıĢtır.158
4. Diğer Nedenler
Asıl borca bağlı sona erme sebeplerinde saydığımız ifa, ibra, alacaklı ve borçlu sıfatının birleĢmesi, sonraki kusursuz imkânsızlık, yenileme ve takas gibi sebepler de kefalet akdinin sona ermesini sağlardı.
158 GÜRTEN, s. 132
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
TÜRK HUKUKUNDA KEFALET SÖZLEġMESĠ I. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI VE ÖZELLĠKLERĠ A) Tanımı
Kefalet sözleĢmesi teminat sözleĢmeleri içerisinde yer alır. Bu sözleĢmelerin konusu, bir borcun ifasını temin, bir tehlikenin üstlenilmesi veya bir sonucun taahhüdüdür.
Borçlar Kanunu’nun 483’ üncü maddesinde düzenlenmiĢ olan kefalet sözleĢmesi, kefilin, bir baĢka kiĢinin alacaklısına karĢı asıl borcun ödenmesinden Ģahsen sorumlu olması Ģeklinde tanımlanmaktadır.159 BK Md.
483’teki tanıma göre, “Kefalet, bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeği alacaklıya karĢı taahhüt eder.”160 Kanundaki bu ifade öğretide eleĢtirilmiĢ olup düzeltilmesi gerektiği ifade edilmiĢtir.161 Bizce de bu tanımın düzeltilmesi gerekmektedir. Nitekim BK tasarısında da kefalet sözleĢmesinin yasal tanımına iliĢkin yanlıĢlık düzeltilmiĢtir.
159 ARAL, s. 437; YAVUZ, s. 762; REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s: 1; AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s. 95;
GRASSINGER, s. 13
160 TBMM’ye gönderilen Borçlar Kanunu Tasarısında kefalet sözleĢmesinin tanımı Ģu Ģekildedir: “Kefalet sözleĢmesi, kefilin alacaklıya karĢı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kiĢisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleĢmedir.” (Türk Borçlar Kanunu Tasarısı)
161 ARAL, s. 437; BĠLGE, s. 265; OLGAÇ, s.11
Kefalet sözleĢmesinde üç türlü bir iliĢki vardır. Bu iliĢkide taraflar, kefil, asıl alacaklı ve asıl borçludur. Kefilin taahhüt ettiği borca da asıl borç denir.
Kefalet sözleĢmesi kefil ile alacaklı arasında kurulur ve rızai bir sözleĢmedir. Borçlunun rızası aranmadan, bilgi sahibi olmasına bile gerek duyulmadan ve hatta borçlunun rızası hilafına da kefil olunabilir.162
B) Özellikleri
1. Kefalet SözleĢmesi Fer’i Nitelikte Bir SözleĢmedir
Kefalet sözleĢmesinde kefilin borcunun asıl borcun varlığına bağlı olması en önemli özelliğidir. Kefalet geçerli bir asıl borca bağlı olarak hüküm doğurur. Asıl borcun sona ermesi ile kefalet sözleĢmesi de sona erer. Bu açıdan, kefilin borcu doğuĢ, devam ve ifa açısından asıl borca bağlıdır.163 Taraflar isteseler bile kefaletin fer’ilik özelliğini kısmen veya tamamen ortadan kaldıramazlar.164
162 ARAL, s. 437; AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s. 95;
REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 335
163 OLGAÇ, s. 11; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 329; ARAL, s. 438;
Yargıtay kararlarında da kefalet sözleĢmesinin fer’ilik niteliğine rastlamak mümkündür. Yargıtay’a göre “Kefalet sözleĢmesinin hüküm ifade etmesi için geçerli bir asıl borca ihtiyaç vardır. Asıl borcun herhangi bir nedenle hükümsüz kalması halinde kefalet sözleĢmesi de hüküm ifade etmez. Çünkü kefalet asıl borca bağlı, fer’i bir borçtur.” Yargıtay 13. HD. 20.03.1984 T., 458 E, 2118 K. (KARAHASAN, s. 1211)
164 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 329
Kefalet sözleĢmesinin fer’i olmasının sonuçları165:
Kefalet mahiyeti dolayısıyla asıl borcun dıĢında bir tasarrufa konu olamaz.
Örneğin asıl borçtan ayrı olarak bir kefalet alacağının temliki mümkün değildir.
Kefile asıl borçludan daha ağır bir yükümlülük yüklenemez. Yani kefilin sorumluluğu asıl borçlunun sorumluluğundan daha ağır olamaz.
Alacak asıl borçluya karĢı muaccel olmadan kefile karĢı muaccel olamaz.
BK Md. 491’ e göre asıl borçluya ihbar yapılmadan kefile ihbarda bulunulması halinde asıl borç muaccel olmayacağından kefilin borcu da muaccel olmayacaktır.
Asıl borç Ģarta bağlı ise, kefilin kayıtsız Ģartsız borç altına girmesi hüküm ifade etmez.
Kefil asıl borçluya ait tüm defileri, alacaklıya karĢı ileri sürme imkânına sahiptir. Burada alacaklının aczi ile ilgili defiler ayrı tutulur.
Bir uyuĢmazlık halinde alacaklının sadece kefaletin değil, asıl borcun varlığını da ispatlaması gerekir.
2. Kefalet SözleĢmesi Tali (Ġkinci Derecede) Nitelikte Bir SözleĢmedir Talilik (ikinci derecede olma) asıl borçluya karĢı takip yapılmadan kefile baĢvuramamayı ifade eder.166 Kefalet sözleĢmesinin bu özelliğine adi kefalette açıkça rastlamak mümkündür (BK Md. 486). Adi kefalette, borçluya
165 ARAL, s. 437; OLGAÇ, s. 12; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s: 331, BĠLGE, s. 266
166 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 332-333; ARAL, s. 441
takip yapılıp bu takip sonuçsuz kalmadan kefile baĢvurulamaz. Öğretide bazı yazarlara167 göre bu özellik müteselsil kefalette (BK Md. 487) de vardır.
Bunun gerekçesinde de asıl borç muaccel olmadan müteselsil kefilin borcunun muaccel olamayacağını ileri sürerler. Bize göre muacceliyete iliĢkin bu ifadeler kefaletin fer’ilik ilkesiyle ilgilidir.
3. Kefalet SözleĢmesinin Ġvazsızlığı
Kefalet sözleĢmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olup, borç altına giren kefildir.
Kefile bir yarar sağlanması, kefalet sözleĢmesinin ivazsız olma niteliğini etkilemez. Kefalet sözleĢmesinde alacaklının kefile karĢı herhangi bir taahhüt ve sorumluluğu yoktur.168
Kefilin teminatı sonucunda alacaklının malvarlığında herhangi bir artıĢ olmayacaktır, kefil borcunu ödese dahi alacaklı artık asıl borçluya müracaat edemeyecektir. Kefil ise ödediği nispette bir alacak hakkına sahip olacağından yükümlülüklerin ifası tarafların malvarlığında herhangi bir değiĢikliğe sebebiyet vermeyecektir.169
167 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 5; YAVUZ, s. 780-781;
168 YAVUZ, s. 497; ARAL, s. 441; BĠLGE, s. 365
169 REĠSOĞLU, s. 333
II. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN GEÇERLĠLĠK ġARTLARI A) Geçerli Bir Asıl Borcun Bulunması
1. Genel Olarak
BK Md. 485/1’ e göre : “ Kefalet, ancak muteber bir borç hakkında cereyan eder.” ĠBK’ nın 494. maddesinde ise: “ Her kefalet, yasaya göre var olan bir asıl borcu gerektirir.” Ģeklinde ifade edilmiĢtir.170 Buradan anlaĢılacağı üzere geçerli bir kefalet sözleĢmesinin kurulabilmesi için geçerli bir asıl borcun bulunması gerekir. Geçerli bir borcun varlığı, kefalet sözleĢmesinin kurulduğu zamanda değil, kefilin takip edildiği zaman aranır.171 Asıl borcun hükümsüz olması durumunda mesela baĢlangıçtan itibaren imkânsızlık, kanuna, ahlâk ve adaba aykırılık, iradelerde uyuĢmazlık, medeni hakları kullanma ehliyetsizliği gibi kefalet sözleĢmesi de hüküm ifade etmez Bu Ģekildeki bir asıl borcun sıhhat kazanması mümkün değildir.172
Kefalet sözleĢmesinin kurulması sırasında hükümsüz olan bir sözleĢmenin, sonradan geçerlilik kazanması mümkün değildir. Bu borcun teminat altına alınması isteniyorsa yeniden bir kefalet sözleĢmesi kurulması gerekir.173
170 BK tasarısında “ Kefalet sözleĢmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir.” Ģeklindedir.(Türk Borçlar Kanunu Tasarısı)
171 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 345
172 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 345; ARAL, s. 441
173 KARAHASAN, C. 4, s. 1423- 1424
2. Müstakbel veya ġarta Bağlı Bir Borç
BK Md. 485/2’ ye göre : “Müstakbel zamana muzaf yahut Ģarta muallâk bir borç, hüküm ifade edeceği zamanın hulûlü ve Ģartın tahakkuku halinde muteber olmak üzere kefalete raptolunabilir.”
Görüldüğü üzere kefalet sözleĢmesinde asıl borcun, kefalet sözleĢmesinin kurulduğu anda var olması gerekmez; kefalet borcunun ödenmesi istendiği zaman var olması yeterlidir.174
Yukarıdaki cümlede “Müstakbel zamana muzaf ” ifadesinden vadeye bağlı borç anlaĢılmalıdır. Asıl borç hiç doğmamıĢ olsa bile kefil için bağlayıcıdır. Borcun ileri de doğacağını bilen kefilin kefaletten rücu etme imkânı yoktur. Örneğin, mevcut veya ileride kurulacak kira sözleĢmesinden doğacak kira borçlarına kefil olunabilir.175
Müstakbel borca kefalet genellikle kredi açma, cari hesap sözleĢmeleri çerçevesinde verilen krediler ile memur ve müstahdemler için verilen kefalette söz konusu olur.
Kefilin, borçlunun var olan borçlarına mı yoksa ileride doğacak borçlarına mı kefil olduğu konusunda bir anlaĢmazlık çıktığı takdirde, kefaletin doğacak borçlar için verildiği kabul edilir.
Ortada henüz bir borç yokken kefilin hangi Ģartlar çerçevesinde ve ne kadar bir süre zarfında bu kefaletle bağlı kalacağı hususunda kanunda bir
174 ARAL, s. 447; GRASSINGER, s. 65-66; REĠSOĞLU, Türk Hukukunda Kefalet, s. 17; YÖRDEM, s. 33
175 ARAL, s. 447; REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 346; AYRANCI, Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, s. 97
boĢluk vardır. Alacak zamanaĢımı, alacağın muaccel olduğu tarihten sonra baĢlayacağından; kefalet borcunun muacceliyet tarihi asıl borcun ortaya çıkmasından sonra olacaktır.176
ġarta bağlı bir borç için de kefil olmak mümkündür.177 Geciktirici Ģarta bağlı bir borç için kefalet sözleĢmesi kurulduğunda kefalet borcu kefalet sözleĢmesinin kurulmasıyla doğar, Ģartın gerçekleĢmesiyle hüküm doğurur.
Kefile daha önce baĢvurulursa kefil Ģartın gerçekleĢmediği defisini ileri sürmeli ve kefil bununla yükümlüdür.178
3. Hukuka, Ahlâka ve Adaba Aykırı Borç
Kefalet sözleĢmesinin konusu hukuka, ahlâka ve adaba aykırı olmamalıdır. Asıl borç ahlâka ve adaba aykırı ise bunun için yapılan kefalet sözleĢmesi de geçersizdir.
Kefalet sözleĢmesinin konusunun hukuka aykırı olması ile kastedilen, konunun emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, kiĢilik haklarına aykırı olmamasıdır. Ahlâka aykırı olmama kastedilen ise sözleĢmenin ahlâka aykırı bir neticeye varmaması ya da sözleĢmede güdülen amacın ahlâka aykırı olmamasıdır.179
176 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 347
177 OLGAÇ, s. 52
178 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 347; TANDOĞAN, Borçlar, s. 721;
KARAHASAN, s. 1213; GRASSINGER, s.53; ZEVKLĠLER, s. 397; ARAL, s.448
179 GRASSINGER, s. 55
Alacaklının kefil ile asıl borçlu arasındaki iliĢkiyi istismar ederek kefili çok ağır bir sorumluluk altına sokması da ahlaka aykırı olarak kabul edilmiĢtir.180 Burada ahlâka ve adaba aykırılıkla kastedilen genel olarak toplum ahlâk ve adabıdır.
Yargıtay bir kararında ahlâka ve adaba aykırı olan bir kefalet sözleĢmesinde, kefilin sorumlu olamayacağını belirtmiĢtir.181 Bizce de Yargıtay’ın bu kararı isabetlidir.
4. Ġptal Edilebilir Bir Borca Kefalet
Gabin veya irade fesadı gibi hallere maruz kalan kiĢi belli bir süre içinde sözleĢme ile bağlı kalmadığını karĢı tarafa bildirebilir. BK Md. 31 gereğince kefilin iradesinin hata, hile veya ikrah ile sakatlanması halinde; hata ve hilede durumun öğrenilmesinden itibaren, ikrahta ise korkunun geçmesinden itibaren bir yıl içinde kefalet sözleĢmesinin iptal edilme imkânı vardır.
Gabinde ise bu süre sözleĢmenin kurulmasından itibaren bir yıldır.182
BK Md. 485/c. 3’e göre, “ Hata yahut ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun
180 GRASSINGER, s. 56-59; TANDOĞAN, Borçlar, s. 20; EKĠNCĠ, s. 9
181 “ Ahlâka ve adaba aykırı bir gayenin gerçekleĢmesi için verilen bir paranın gayenin gerçekleĢmemesi halinde iadesi hususunda BK Md.65 gereğince bir iade borcunun geçerli bir surette doğduğundan söz edilemez, bunun sonucu olarak esas sözleĢmenin geçersizliği, bu sözleĢme zımnında verilen paranın iadesine de Ģamildir.” Yargıtay HGK. 9.3.1977 T., 22 E., 216 K. (YKD)
182 REĠSOĞLU, Muteberlik ġartları, s. 347; TANDOĞAN, Geçerlilik ġartları s.
21; ARAL, s. 445
mesuliyetini icap etmiyen bir akitten mütevellit borca kefalet, eğer kefil akdin borçlu yüzünden olan bu fesadına taahhüt esnasında vakıf ise muteber olur.”
Burada kefil, kefalet sözleĢmesinin kurulduğu sırada, asıl borca iliĢkin sözleĢmenin hata veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlu açısından bağlayıcı olmadığını biliyor ise kefalet geçerli olur.183
Cümlenin anlamından geçerli bir asıl borç olmasa bile kefaletin geçerli olacağı sonucu çıkmaktadır.
Kanunun burada kastettiği tam ehliyetsizlik değil sınırlı ehliyetsizliktir(ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar). Ayırt etme gücü bulunan küçüğün yasal temsilcisinin izni olmadan bir sözleĢme yapması halinde, küçüğün ayırt etme gücüne sahip olmadığını bilen bir kiĢi küçüğün borçlarına kefil olmuĢsa bu kefalet 485/c. 3’e göre geçerlidir. Yargıtay da burada bir kefalet sözleĢmesini kabul etmektedir.184
Kefalet sözleĢmesinin asıl borç bulunmasa dahi geçerli olacağını belirten bu cümle, kefaletin fer’iliği ile uyuĢmadığı için burada bir garanti sözleĢmesinin bulunduğu sonucuna varmak mümkündür.185 Çünkü kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumluluğu alacaklı ile üçüncü kiĢi arasında geçerli bir
183 ARAL, s. 446; TANDOĞAN, Borçlar, s. 722; GRASINGER, s. 58
184 OLGAÇ, s. 70; A’nın taahhüt tarihinde yaĢ bakımından ehliyetsizliğine muttali bulunduğu halde masrafların ödenmesini kefil sıfatı ile taahhüt eden B’nin bu kefaleti BK Md. 485’e göre muteberdir. Yargıtay 4. HD. 21/4/1953 T., 2587 E., 1917 K. (YKD)
185 REĠSOĞLU, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 20; ARAL, s. 447;
GRASSINGER, s.58 vd.; TANDOĞAN, Borçlar, s. 722
borç iliĢkisi var olduğu müddetçe devam eder. Garanti sözleĢmesinde ise taahhüt asıl borçtan tamamen bağımsızdır. Asıl borcun sona ermesi garanti
borç iliĢkisi var olduğu müddetçe devam eder. Garanti sözleĢmesinde ise taahhüt asıl borçtan tamamen bağımsızdır. Asıl borcun sona ermesi garanti