Rasyonel Tercih Modeli (Rational Choice Model)

A primeira discussão e, talvez, uma das mais importantes, é aquela sobre o próprio efeito pretendido pelas regras ora em análise. Como exposto no capítulo anterior, o artigo 74,

caput, da MP nº 2.158-35/01, tem teoricamente o efeito de tributar os lucros auferidos das

sociedades controladas ou coligadas no exterior, independentemente de um ato destas que disponibilize tais lucros. Este dispositivo, portanto, guarda uma semelhança inegável com as regras CFC vistas no primeiro capítulo, as quais também têm o condão de tributar os lucros auferidos por sociedades controladas no exterior independentemente de um ato de distribuição. Isto é, aparentemente, o sistema brasileiro adotaria, como as regras CFC, a chamada teoria da “transparência fiscal”, em que, para fins fiscais, desconsidera-se que a controlada e coligada no exterior têm existência jurídica distinta de sua controladora – e, portanto, os lucros daquelas poderiam ser tributados nestas.

Ocorre que, ao contrário das regras CFC geralmente previstas nos diversos ordenamentos jurídicos do mundo, a aplicação da regra brasileira não pode ser afastada sob nenhuma hipótese – aplica-se a toda e qualquer sociedade brasileira que possua uma controlada ou coligada no exterior. Ao contrário, geralmente as regras CFC somente são aplicadas após a verificação de alguns requisitos, como a existência de controlada em paraíso fiscal e/ou composição do rendimento derivado primordialmente de rendas passivas. Nesse sentido, veja-se as considerações de Avi-Yonah – observe-se, curiosamente, que ele considera o Brasil como um país que adotou regras CFC, a despeito da peculiaridade acima mencionada65:

64 _{Como já se indicou anteriormente, escolheu-se por não incluir a questão da possível violação ao princípio da}

anterioridade, inscrito no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, uma vez que o debate se esgota nos efeitos da MP nº 2.158-35/01 (mais especificamente do artigo 74, parágrafo único) sobre os fatos geradores ocorridos no ano de 2001.

65 _{AVI-YONAH, Reuven. Back to the Future? The Potential Revival of Territoriality. University of}

Michigan Law School The John M. Olin Center for Law & Economics Working Paper Series, paper 88, 2008, p. 2. Disponível em:

<http://law.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1089&context=umichlwps>. Acesso em: 22 abr. 2012. 12. Tradução livre do autor: “The rest of the world followed. Germany was first in 1972, followed by Canada (1975),

Japan (1978), France (1980), and the UK (1984). By 2008, 26 countries had CFC rules, including developing countries like Indonesia, Mexico, South Korea, Argentina and Brazil. Moreover, many countries that traditionally had only territorial taxation (e.g., Israel and most of Latin America) moved to world-wide taxation

O resto do mundo acompanhou [a adoção de regras CFC]. A Alemanha foi a primeira em 1972, seguida pelo Canadá (1975), Japão (1978), França (1980) e o Reino Unido (1984). Por volta de 2008, 26 países tinham regras CFC, incluindo países em desenvolvimento como Indonésia, México, Coréia do Sul, Argentina e Brasil. Ademais, vários países que tradicionalmente possuíam apenas a tributação territorial (e.g., Israel e a maioria da América Latina) adotaram a tributação universal de seus residentes. Como resultado, a tradicional linha que divide jurisdições globais e territoriais tornou-se esfumaçada, de forma que pode ser dito que a maioria dos países tributa a renda passiva de seus residentes, mas não tributam atualmente a renda ativa auferida no exterior (que é submetida ao diferimento ou isenção).

Em relação à doutrina brasileira escreve, por exemplo, Maciel sobre tais regras (por ela nomeadas de regras TLCE – tributação dos lucros das controladas e coligadas estrangeiras)66:

A TLCE nada mais é que um mecanismo neutralizador das condutas de sócios residentes de países de tributação normal, participantes de entidades (geralmente pessoas jurídicas) localizadas em paraísos fiscais ou países que apliquem um regime fiscal privilegiado, e que desviam para estas seus maiores lucros, adiando o máximo possível o momento da distribuição e, conseqüentemente, da tributação desses lucros. As normas de TLCE determinam, então, que haja a imputação automática, ou seja, independente de um ato formal de distribuição de dividendos, dos lucros de uma entidade não-residente a seus partícipes residentes, submetendo à tributação um lucro do exterior tal como se ele tivesse sido produzido internamente (teoria da desconsideração da personalidade jurídica); ou como se a sociedade, para fins tributários, já tivesse distribuído dividendos. (não grifado no original).

Percebe-se, portanto, que, tradicionalmente, as regras CFC não se aplicam indiscriminadamente para qualquer tipo de renda auferida por controlada ou coligada no exterior, e/ou em relação aos países com nível normal de tributação. Trata-se, antes, de um mecanismo antielisivo que procura atingir apenas determinados casos em que se presume a intenção primária de economia de tributo por parte do contribuinte.

Comparando-se o regime brasileiro com as regras CFC mundiais, pode-se ter dois entendimentos: (i) o Brasil, ao tributar toda a renda de todas as sociedades controladas e coligadas no exterior, adotou uma “extensão” das regras CFC, em um regime mais agressivo67 of their residents. As a result, the traditional dividing line between global and territorial jurisdictions became blurred, so that it could be said that most countries tax foreign passive income of their residents, but they do not tax currently foreign source active income (which was entitled to deferral or exemption).”

66 _{MACIEL, op. cit., p. 4 -5.} 67

Pois não é necessário verificar o país de incorporação da sociedade controlada ou coligada no exterior e tampouco o tipo de renda por esta auferido.

que combate o diferimento do lucro no exterior por meio da teoria da “transparência” da sociedade controlada ou coligada no exterior; ou (ii) o Brasil não adotou um regime de regras CFC propriamente dito, sendo seus objetivos e efeitos diferentes de uma regra antielisiva.

A partir da análise doutrinária, percebe-se que a maioria dos autores filia-se a primeira corrente, isto é, a de que o Brasil adotou uma espécie de regime CFC (mas cujo escopo seria maior do que se verifica nos diversos ordenamentos pelo mundo). Veja-se, primeiramente, o entendimento de Bianco68:

Analisemos agora a legislação que instituiu a tributação dos lucros auferidos no exterior, por empresas coligadas e controladas. No caso, temos uma legislação introdutora do regime de transparência fiscal internacional que claramente visou coibir o desvio de lucros para o exterior, por contribuintes pessoas jurídicas, com o objetivo de diferir ou mesmo evitar a sua tributação no Brasil. Temos então um meio (a legislação de transparência fiscal internacional) adotado pelo legislador para atingir um fim (coibir o desvio de lucros para o exterior e evitar sua tributação.

No mesmo sentido, observe-se o entendimento de Musa69, que critica o atual regime de tributação dos lucros das controladas e coligadas no exterior:

Só há uma explicação plausível para o retrocesso da legislação promulgada em 2001: responder a alguma prática abusiva e reiterada do contribuinte. No entanto, ao invés de atacar essa ou essas práticas abusivas, primando a praticidade para fiscalização e arrecadação, houve o governo por bem estabelecer uma norma de antecipação da tributação para a data do balanço aplicável a todas as operações, de todos os contribuintes, sem exceções. Ou seja, estabeleceu-se uma norma tipicamente anti-abusiva como regra geral de tributação universal!

Outra parte da doutrina não considera o regime brasileiro uma extensão das regras CFC. Ao contrário, as regras introduzidas tanto pela Lei nº 9.249/95 como pela MP nº 2.158- 35/01 não teriam sequer um caráter antielisivo. O objetivo seria a consagração do próprio princípio da universalidade, que, segundo esta corrente, ficaria esvaziado se o diferimento da

68 _{BIANCO, op. cit., p. 82.}

69 _{MUSA, Simone Dias. Uma Visão Desenvolvimentista para a Tributação Internacional no Brasil. In: SANTI,}

Eurico Marcos Diniz de (Coord.). Tributação e Desenvolvimento – Homenagem ao Professor Aires Barreto. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 719.

tributação dos lucros no exterior pudesse ser realizado apenas pelo fato de haver uma pessoa jurídica autônoma no exterior. Verifique-se o entendimento de Andrade70:

Apesar da identidade dos efeitos econômicos, a sistemática brasileira de tributação dos lucros auferidos no exterior não constitui uma legislação CFC, visto serem as normas aplicáveis genericamente, sem as restrições que caracterizam a especialidade das regras, pelo seu escopo antielisivo. O que há são regras amplas e gerais de tributação que alcançam todas as situações, sejam as que poderiam configurar hipótese de elisão, sejam as decorrentes de razões exclusivamente operacionais.

E, mais adiante, continua o jurista especificamente sobre as regras CFC estadunidenses71:

As CFCs constituíram, em sua origem, a opção do legislador norte-americano para viabilizar a aceleração do aspecto temporal da hipótese de incidência, nas situações por ele especificadas, tendo em vista a escolha legislativa de diferir a tributação dos lucros das subsidiárias no exterior para o momento do pagamento dos dividendos (deferral). Tudo como manifestação soberana da vontade do legislador. Nenhum impedimento existiu para que o legislador norte-americano tributasse os lucros auferidos pelas subsidiárias no exterior no momento de seu registro pelo investidor daquele país. Optou por tributá-lo mais tarde, antecipando a tributação somente em alguns casos que especificou.

Assim, para este tipo de entendimento, o artigo 74 da MP nº 2.158-35 (e a própria Lei n 9.249/95, antes dele) não teria a característica de uma regra CFC (norma antielisiva). Antes, seria a consagração da própria tributação com base no princípio da universalidade, que abarca as rendas auferidas, por sociedade brasileira, no exterior. Nos diversos ordenamentos jurídicos do mundo, o diferimento da tributação dos lucros auferidos por sociedades controladas e coligadas no exterior, nesse sentido, seria apenas uma opção legislativa, sendo que o Brasil optou por não abarcar somente algumas operações, mas a totalidade do lucro auferido no exterior. Em outras palavras, as regras CFC teriam a característica de alterar o tempo do recolhimento, o momento que o tributo é devido - mas, desde que se aufira lucro no exterior, o imposto sobre este já seria considerado como devido, sendo apenas postergado, por algumas legislações, até que haja algum evento de disponibilização para a sociedade controladora ou coligada no país de origem.

A diferenciação entre as duas linhas de raciocínio, como se verá, não tem efeitos meramente teóricos, mas é um dos componentes principais da discussão sobre a própria

70 _{ANDRADE, André Martins de. A Tributação Universal da Renda Empresarial – Uma Proposta de}

Sistematização e uma Alternativa Inovadora. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 136.

constitucionalidade do regime de tributação de lucros auferidos no exterior adotado pelo Brasil.

3.3. Artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 e IN nº 213/02: Tributação do Lucro da Controladora ou Tributação de Disponibilização Ficta?

Outra controvérsia relevante para a discussão refere-se ao efeito da regra inscrita no art. 74, caput, da MP nº 2.158-35/01. Com efeito, ao dispor que os lucros auferidos por sociedades controladas ou coligadas no exterior serão considerados disponibilizados na data do balanço na qual tiverem sido apurados, pode-se perguntar se a tributação recai sobre os lucros das sociedades controladas e coligadas no exterior, lucros estes fictamente disponibilizados por efeito da referida legislação, ou se a legislação brasileira está tributando um acréscimo patrimonial da própria sociedade controladora ou coligada no Brasil (isto é, uma receita desta, relacionada, mas distinta dos lucros da controlada ou coligada no exterior).

É conveniente aqui, transcrever novamente o dispositivo supramencionado, ressaltando-se parte de sua redação72:

Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. (não grifado no original)

Pela sua leitura, e levando-se em consideração a parte destacada, pode-se pensar em um primeiro momento que o objeto da tributação é o lucro das sociedades controladas e coligadas no exterior que, para efeitos de incidência tributária, são considerados disponibilizados para a sociedade controladora ou coligada no Brasil independentemente de um ato concreto da pessoa jurídica no exterior neste sentido. Recorre-se, frequentemente, à ideia de que tais lucros auferidos no exterior estariam “fictamente disponibilizados”, por força

de lei, para justificar a tributação. É esse o entendimento de parte da doutrina brasileira, como se verifica, por exemplo, em Schoueri73:

Não é difícil determinar o objetivo pretendido pelo artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01, que, como referido, já estava presente desde a edição da Lei nº 9.249/95: pretendeu o legislador obstar a alocação dos lucros de residentes brasileiros em países de diminuta carga tributária, destacadamente, os paraísos fiscais, bem como impedir a prática do deferral (diferimento da tributação) desses lucros sob o escudo da jurisdição estrangeira.

Do mesmo pressuposto partem Coêlho e Derzi, ao comentar sobre os efeitos da MP nº 2.158-35/0174:

A uma, desconsidera a personalidade jurídica da controlada ou coligada no exterior e acresce ao fato gerador da coligada ou controladora no Brasil os lucros havidos no exterior tão logo erguido o balanço, contra precedente do STF (caso da distribuição de lucro líquido antes de sua distribuição ou separação).

Deve-se, ainda, considerar a característica desta ficção de disponibilização dos lucros. Isso porque se pode considerar (i) que os lucros em si continuam na sociedade no exterior, contudo houve uma hipótese de “distribuição ficta de dividendos”, dividendos estes que aumentam o patrimônio da sociedade brasileira; ou (ii) que os próprios lucros da sociedade no exterior integraram automaticamente o patrimônio da sociedade brasileira, não havendo distribuição de dividendo.

Em relação à primeira linha argumentativa, alega-se que há uma tributação de “dividendos fictos” porque esta seria uma conclusão lógica da própria redação do artigo 74, sendo a distribuição (ficta) de dividendos a única forma de disponibilizar os lucros auferidos no exterior. É esta a posição de Maciel75:

(...) Em segundo lugar, o regime brasileiro utilizou o método do fictive dividend, o que se depreende tanto da redação do artigo 74 da MP nº 2.158-35, como do fato de ele não permitir a consolidação de prejuízos auferidos pela sociedade no cômputo do lucro do sócio brasileiro, de forma que está bem claro na legislação que se trata de lucro da sociedade não-residente (...)

73 _{SCHOUERI, Luis Eduardo. Tributação Internacional das Empresas Nacionais e Desenvolvimento: Novos}

Rumos? In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Coord.). Tributação e Desenvolvimento – Homenagem ao Professor Aires Barreto. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 473.

74

COÊLHO e DERZI, op. cit., p. 141.

A segunda linha de pensamento alega que existem problemas conceituais para considerar o lucro fictamente disponibilizado como um dividendo. Nesse sentido, tem-se o argumento de Xavier76:

Esta construção [a dos dividendos fictos] não merece, porém, acolhimento por várias ordens de razões.

A principal crítica que deve ser dirigida a este entendimento está em que a lei interna que fundamenta a tributação (o art. 25 da Lei 9.249/95, para o qual remete o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01) não permite a referida construção, eis que alude à adição ao lucro da pessoa jurídica brasileira dos próprios lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, independentemente de serem pagos ou creditados. A ficção de disponibilização mais não significa do que a determinação do momento temporal que esse cômputo se deve verificar, não tendo o condão de alterar a natureza do objeto de tributação. Que a lei interna trata de uma tributação de lucro e não de dividendos é confirmado pelo fato de os lucros serem computados pelos seus valores integrais, sem dedução do imposto pago pelo país de origem. Ora, não se distribuem dividendos em valor superior ao lucro disponível após a tributação.

Existem, ainda, juristas que alegam que o objeto de tributação não é exatamente o lucro das sociedades controladas ou coligadas no exterior, não havendo ficção de disponibilização. Ao contrário, o que se está tributando seria um acréscimo patrimonial da sociedade controladora ou coligada no Brasil em decorrência do auferimento de lucro pela pessoa jurídica a ela relacionada no exterior. Isto é, o lucro da sociedade brasileira depende da existência do lucro da sociedade estrangeira, mas com este não se confunde. Nesse sentido, a IN nº 213/02, ao prever a tributação pelo MEP, nada mais faz do que operacionalizar esse entendimento, uma vez que a contrapartida na conta de investimento pelo evento do auferimento do lucro da controlada ou coligada no exterior tem o condão de aumentar o patrimônio da sociedade brasileira. Nesse sentido, tem-se a argumentação de Souza Júnior77:

Ora, conforme a seguir demonstrado, só se pode falar de disponibilidade econômica e acréscimo patrimonial, em virtude de lucro apurado no balanço da investida, mas ainda não pago ao investidor, se este estiver obrigado a avaliar o investimento pelo MEP, pois, em caso de avaliação pelo custo de aquisição, não há dúvida, de que só se poderia considerar ocorrida a disponibilidade econômica após o efetivo recebimento dos dividendos pela investidora. Disso não divergiu a Secretaria da Receita Federal, ao proferir em sua interpretação sobre o art. 74 em tela, na Instrução Normativa nº 213, 7 de outubro de 2002.

76 _{XAVIER, op. cit., p. 417 – 418.} 77

SOUZA JÚNIOR, Alberto Pinto. A Disponibilidade de Lucros Oriundos do Exterior. Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, n. 02, mar./abr. 2003, p. 50.

Na mesma esteira, tem-se o entendimento de Saraiva Filho78, que faz uma diferenciação entre a tributação pelo MEP de sociedades controladas nacionais e no exterior:

Autoriza-se a exclusão porque, referidos valores, majoram os lucros apurados pelas pessoas jurídicas investidoras no País, e sua exclusão justifica-se, simplesmente, porque decorrem do produto de resultados positivos de participações societárias em empresas controladas ou coligadas no Brasil, os quais já foram nelas tributados, pelo IRPJ e CSLL, evitando-se a dupla incidência tributária sobre um mesmo resultado. Diferentemente dessa situação, os lucros apurados no exterior, pelas empresas submetidas à avaliação pelo método de equivalência patrimonial, não estão por elas (controladas ou coligadas) tributados no Brasil, razão pela qual é de pleno direito que a tributação interna do País determine a sua adição na apuração do IRPJ e da CSLL tomando por base o acréscimo patrimonial deles decorrentes que repercute no valor do investimento.

Portanto, parece ser clara a existência de duas correntes de pensamento consideravelmente diferentes. A primeira grande linha, que pode ser subdividida em duas correntes, dá maior relevância à MP nº 2.158-35/01 e à sua utilização, no artigo 74, da expressão “serão considerados disponibilizados”. Por conta da própria inserção na lei do requisito da disponibilização, defende-se que o atual ordenamento jurídico brasileiro tributa o lucro da controlada e coligada no exterior. Uma das principais ideias que justificam esta hipótese de tributação refere-se à disponibilização ficta (esta, o evento que permite a disponibilização prevista na Medida Provisória), em que apesar de não haver um ato formal de distribuição dos lucros, estes são, por força legal, considerados disponibilizados.

Neste contexto, a primeira subcorrente defende que a “ficção de disponibilização dos lucros” significa que há uma distribuição de dividendos para a sociedade controladora ou coligada no Brasil. Já a segunda subcorrente considera que os próprios lucros auferidos pela sociedade controlada ou coligada no exterior é que são tributados, por integrarem (a partir do efeito do artigo 74 da MP nº 2.158-35/01) o patrimônio da sociedade brasileira.

A segunda grande linha, ao contrário, dá maior prevalência à regulamentação da referida MP nº 2.158-35/01 por parte da IN nº 213/02, quando esta prevê expressamente a tributação do aumento patrimonial da sociedade controladora e coligada no Brasil em decorrência da avaliação do investimento na sociedade no exterior pela aplicação obrigatória do método de equivalência patrimonial. Segundo esta tese, mesmo não considerando que os

78

SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Fatos Geradores do IRPJ: Lucros no Exterior. Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, n. 01, jan./fev. 2003, p. 36.

lucros auferidos no exterior estejam eles mesmos disponíveis (sem um evento de distribuição para a sociedade no Brasil), o reflexo deles, pelo MEP, traduz-se em um acréscimo patrimonial na sociedade controladora ou coligada no Brasil, este sim apto a ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, pois cumpre o requisito da “disponibilidade jurídica e econômica” do artigo 43 (caput e §2º) do CTN79.

A adoção de uma ou outra linha de pensamento terá reflexos diretos na equação de outras controvérsias geradas pelo regime de tributação dos lucros auferidos no exterior – principalmente na questão da compatibilização dos Tratados contra a Dupla Tributação com o referido sistema de tributação.

3.4. A Possível Constitucionalidade da Inserção do Art. 43, Parágrafo 2º no CTN e do Artigo