Com o intuito de enriquecer esse trabalho, pode ser citada a Teoria dos Ordenamentos Setoriais desenvolvida pelo Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Alexandre Santos de Aragão, na medida em que a mesma demonstra imparcialidade, pois, a princípio, serve de substrato para posição contrária da defendida.
Essa teoria, inicialmente engendrada por Santi Romano, defende a ideia de que todos os corpos sociais, desde que sejam permanentes e os seus elementos constitutivos sejam distintos, são instituições. Toda instituição, por sua vez, é um ordenamento. Portanto, há para os adeptos dessa teoria, uma pluralidade de ordenamentos jurídicos autônomos52.
À luz dessa teoria, toda instituição que desempenha alguma atividade estatal é um ordenamento autônomo. Portanto, o CADE é um órgão autônomo integrante da Administração Pública que foi criado, em virtude da impotência dos instrumentos tradicionais de atuação do Estado. Esse órgão, assim como os demais, possui “independência frente ao aparelho central do Estado, com especialização técnica, capaz de direcionar as novas atividades sociais na senda do interesse público juridicamente definido.” 53
Com efeito, é como se tivéssemos diversos microssistemas na Administração Pública54, e em todos eles há o traço da autonomia face ao poder central do Estado.55
52 ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes –
Uma contribuição da Teoria dos Ordenamentos Setoriais. São Paulo: Revista dos Tribunais n. 786, Primeira
Seção, Ano 90, Abril de 2001, p. 23.
A este respeito, Giampaolo Rossi afirma que grande parte da atividade reguladora vem sendo confiada a
53 ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes –
Uma contribuição da Teoria dos Ordenamentos Setoriais. São Paulo: Revista dos Tribunais n. 786, Primeira
Seção, Ano 90, Abril de 2001, p. 14.
54 Também nesse sentido, existem doutrinadores que descrevem metaforicamente a Administração Pública como uma “galáxia administrativa, por possuir diversas formas organizatórias e diferentes entes autônomos, à semelhança de um sistema composto por planetas e satélites.” MODESTO, Paulo. Autovinculação da
Administração Pública. Salvador: Revista Eletrônica de Direito do Estado n. 24, outubro/novembro/dezembro
de 2010, p. 12. Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-24-OUTUBRO-2010-PAULO- MODESTO.pdf. Acesso em 17 de novembro de 2013.
55 ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes –
Uma contribuição da Teoria dos Ordenamentos Setoriais. São Paulo: Revista dos Tribunais n. 786, Primeira
autoridades administrativas independentes e especializadas, que “surgem como cogumelos depois do sereno do outono” (sorgono come funghi dopo la pioggia in autunno).” 56
Alexandre Santos de Aragão também complementa o seu raciocínio dizendo “que a independência dos ordenamentos setoriais deve ser tratada sem preconceitos ou mitificações jurídicas que, no mundo atual, são insuficientes ou mesmo ingênuas. Com efeito, limitar as formas de atuação e organização estatal àquelas do século XVIII, ao invés de, como afirmado pelos autores mais tradicionais, proteger a sociedade, retira-lhe a possibilidade de regulamentação e atuação efetiva dos seus interesses.”57
Nessa linha, esses órgãos foram criados com a marcante característica de independência e autonomia. São bolhas especializadas que possuem poder de análise e decisão das matérias de sua competência. Aplicando-se o exposto até o momento sobre a teoria dos ordenamentos setoriais, pode-se afirmar que houve a delegação ao CADE (órgão independente) do poder decisório sobre as matérias de direito concorrencial. No entanto, outros órgãos da Administração Pública, também autônomos, podem utilizar o poder decisório que lhe é inerente sobre as condutas cartelizadoras, desde que essas atinjam, o principal objeto por esses órgãos tutelados. Assim, o cartel em licitação não só seria uma conduta cartelizadora que deve ser tutelada pelo órgão antitruste, mas também viola vários princípios da Administração Pública, como a moralidade, a eficiência, dentre outros, tutelados e resguardados não só pelo CADE.
Dentro do exercício de sua autonomia e independência, esses outros órgãos integrantes da Administração Pública podem, a principio, aplicar sanções administrativas ao leniente, na medida em que esse acordo apenas seria celebrado perante um órgão, qual seja, o CADE, não afetando a autonomia dos demais.
Após a exposição de um ponto da teoria dos ordenamentos setoriais, contrário ao defendido no presente trabalho, é necessário fazer uso de uma análise ampla e uma
56 ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes –
Uma contribuição da Teoria dos Ordenamentos Setoriais. São Paulo: Revista dos Tribunais n. 786, Primeira
Seção, Ano 90, Abril de 2001, p. 12-13.
57 ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes –
Uma contribuição da Teoria dos Ordenamentos Setoriais. São Paulo: Revista dos Tribunais n. 786, Primeira
interpretação sistemática da referida teoria, na medida em que o próprio Professor Alexandre Santos de Aragão afirma que há um aparente antagonismo. In verbis:
“Não há qualquer contradição entre a potestade estatal e estas autonomias, que constituem situações aparentemente antagônicas, posto que, na realidade, complementam-se, no interior do nosso sistema de direito positivo, em harmoniosa interação e inarredável integração.” 58
Paolo Biscaretti Di Ruffia também comenta nesse sentido:
“O Estado não é a única ordenação existente no amplo mundo do direito: junto, acima e sob ele, na realidade, as exigências da vida em sociedade têm determinado a aparição de outras numerosas ordenações mais ou menos vastas ou complexas.
(...)
Há variadíssimas ordenações jurídicas menores concretizadas em instituições compreendidas no Estado e, portanto, sob sua dependência (sejam entes públicos ou privados).”59
Ademais, Alexandre Santos de Aragão em um outro trecho de sua obra afirma que as “instituições não são entes fechados. Toda instituição correlaciona-se com outras instituições, às vezes integrando-as como partes constitutivas.”60 Portanto, essa teoria não nega a necessária inter-relação entre os órgãos autônomos, o que faz com que não sejam bolhas isoladas, mas que se comuniquem internamente e devam ser minimamente uniformes. Conclui-se que disparidades entre órgãos autônomos integrantes da Administração Pública são repelidas pela teoria dos ordenamentos setoriais, apesar de reconhecida a independência de um frente ao outro. Assim, a própria teoria ora analisada pode servir para embasar a extensão dos efeitos da celebração do acordo de leniência para todos os órgãos autônomos da Administração Pública.
58 ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes –
Uma contribuição da Teoria dos Ordenamentos Setoriais. São Paulo: Revista dos Tribunais n. 786, Primeira
Seção, Ano 90, Abril de 2001, p. 21.
59 RUFFIA, Paolo Biscaretti di. Direito Constitucional. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1984, tradução Maria Helena Diniz, p. 53-54.
60 ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes –
Uma contribuição da Teoria dos Ordenamentos Setoriais. São Paulo: Revista dos Tribunais n. 786, Primeira