3.8. Araştırma Bulgularının Değerlendirilmesi
3.8.1. Araştırma Sonuçlarına Göre Hipotezlerin Değerlendirilmesi
Também cabe uma comparação entre o âmbito penal e o âmbito administrativo, pois, como se sabe, o artigo 87 da Lei 12.52984 estabelece que a celebração do acordo de leniência suspenderá o curso do prazo prescricional e impedirá o oferecimento da denúncia em relação ao agente que dele se beneficia. Tal benefício, na vigência da Lei 8.884, se aplicava somente aos Crimes contra a Ordem Econômica tipificados na Lei 8.137. In verbis:
"O Programa de Leniência brasileiro consiste em um acordo firmado entre a União Federal -intermediada pela SDE- e uma pessoa física ou jurídica co-autora de uma infração à ordem econômica. Por meio deste acordo, a União oferece a extinção da ação punitiva da Administração ou a redução da pena a ser aplicada pelo CADE, bem como a extinção da punibilidade quando a infração também constituir crime contra a ordem econômica, em troca da confissão da interessada e de sua colaboração no fornecimento de provas capazes de condenar os demais co-autores.85"
No entanto, a Lei 12.529 trouxe mudanças em relação ao acordo de leniência, com o intuito de aumentar a sua eficácia. Dentre as mudanças introduzidas pela nova lei, destaca-se: a isenção da persecução criminal em relação aos crimes tipificados na Lei 8.666 e também no Código Penal. Assim, a Lei 12.529 ampliou o benefício da isenção penal dada ao agente que celebrar o acordo de leniência, incluindo expressamente nas hipóteses de extinção da punibilidade, além dos crimes tipificados na Lei 8.137 (que já eram previstos no artigo 35-C da Lei 8.884), os crimes tipificados na Lei 8.666 e no artigo 288 do Código Penal (crime de formação de quadrilha).
84 Art. 87 da Lei 12.529: “Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.”
85 MUZZUCATO, Paulo Zupo. Acordo de Leniência - A política econômica de combate a cartéis. Belo Horizonte, 2004. Dissertação de Mestrado em Direito Econômico - Faculdade de Direito - Universidade Federal de Minas Gerais.
Ante o exposto, não restam dúvidas de que se o acordo de leniência for integralmente cumprido, a punibilidade dos crimes previstos na Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei 8.137), na Lei de Licitações (Lei 8.666) e no Código Penal (Decreto-Lei 2.848) será automaticamente extinta. Portanto, é passível de conclusão que o cumprimento do acordo é causa de reconhecimento automático da extinção da punibilidade criminal. Confira-se:
“(....) uma vez verificado o cumprimento do acordo, “decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator” ou “reduzir de um a dois terços as penas [administrativas] aplicáveis”. Acertadamente, o legislador prescreveu à autarquia que se manifestasse apenas quanto à ação punitiva da Administração
Pública, e não sobre a extinção da punibilidade para os crimes contra
a Ordem Econômica tipificados na Lei 8.137/1990.
Não há que se falar, na hipótese, em qualquer sobreposição da instância administrativa sobre a criminal. Há outras causas de extinção da punibilidade relacionadas a atos do Poder Executivo,
tais como a graça e o indulto, ou deste em conjunto com o Poder Legislativo, a exemplo da anistia.”86
Voltando-se, nesse momento, para uma análise específica dos cartéis em licitações, que são aqueles em que normalmente as empresas combinam um preço alto e, na tomada de preços, o governo sem opções, acaba tendo que escolher uma empresa que cobrou um preço alto, prejudicando, dessa forma, o governo e também os consumidores, o principal aspecto que será destacado é a inclusão, nas hipóteses de extinção da punibilidade dos crimes tipificados na Lei 8.666.
Dessa forma, a Lei 12.529 garantiu à empresa leniente a imunidade no âmbito criminal da Lei 8.666, e como a sanção administrativa é menos gravosa que a sanção penal, não faz sentido sobreviver aquela, se houve extensão de imunidade no âmbito criminal, não podendo mais a empresa leniente ser condenada pelo crime do art. 90 da Lei de Licitações87.
Não pode a sanção administrativa (declaração de inidoneidade) sobreviver, ao passo que a nova Lei do CADE confere imunidade no âmbito penal da Lei de Licitações. Aqui, cabe a invocação à interpretação harmônica das normas do novo diploma regulamentador do
86 MAZZUCATO, Paolo Zupo. Acordo de Leniência: Questões controversas sobre o art. 35-C da lei
antitruste. Revista do IBRAC, São Paulo, vol. 17. Editora Revista dos Tribunais, p. 173.
87 Art. 90 da Lei 8.666: “ Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
sistema de defesa da concorrência. Para tanto, segue um trecho do parecer do CADE que compara a sanção administrativa em relação à penal no âmbito da prova emprestada, afirmando que a primeira é um minus em relação à segunda. Confira-se:
"(...) sendo a sanção administrativa um minus em relação à sanção penal, impossível admitir-se que o Estado tendo legitimidade para utilizar a prova no processo penal e não a tenha para utilizá-la no processo administrativo88".
Se no âmbito penal, a Lei 12.529 pode imunizar, ou seja, extinguir a punibilidade dos crimes da Lei de Licitações cometidos pela empresa leniente, há uma clara interferência do CADE nas sanções tipificadas na Lei de Licitações, não consistindo problema algum o fato do CADE conceder imunidade das sanções administrativas estabelecidas na Lei 8.666, visto que já confere no âmbito penal, e assim se o órgão interfere no âmbito penal, também pode interferir no âmbito administrativo.
Privilegiando uma interpretação sistemática, a mudança introduzida com a nova Lei do CADE, no qual a empresa que celebre o acordo de leniência terá a extinção da punibilidade dos crimes tipificados na Lei 8.666, gera uma situação na qual se permite concluir que a Lei 12.529 adentra a Lei de Licitações para que o beneficiado pelo acordo de leniência não seja responsabilizado penalmente. Logo, o mesmo deve ocorrer com as sanções administrativas, isso é, a Lei 12.529 deve ser interpretada no sentido de não permitir que a empresa leniente seja declarada inidônea. Caso possa ser declarada inidônea, o acordo de leniência tem sua utilidade reduzida para as empresas que tem como única fonte de faturamento a participação em licitação, uma vez que, irão preferir não delatar o cartel a ser declarada inidônea.
Portanto, se o artigo 87 é claro ao estender a imunidade para o crime do artigo 90 da Lei de Licitações, por que o art. 86 deveria ser interpretado como restrito ao CADE? Se há imunidade para o crime da Lei de Licitações, que constitui hipótese mais grave do que a mera infração administrativa, como seria justificada a ausência de imunidade para a aplicação das sanções administrativas previstas na Lei 8.666? Essas são perguntas que demonstram a fragilidade da legalidade em não se estender a imunidade administrativa conferida com a celebração do acordo de leniência para toda a Administração Pública.
88 Trecho do Voto do Conselheiro Afonso Arinos de Mello Franco Neto no Processo Administrativo n. 08012.004036/2001-18.
Embora, seja possível defender com bons argumentos o posicionamento acima demonstrado, deve ser citado o precedente do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) de 20.9.2011, ou seja, julgamento feito ainda sob a égide da Lei 8.884, no sentido de que o acordo de leniência dessa antiga Lei só abrangeria os crimes tipificados na Lei 8.137 e, assim, não obstaria a persecução criminal por conduta tipificada no Código de Defesa do Consumidor (“CDC”). Portanto, em sentido oposto ao defendido no presente trabalho, surge a possibilidade do mesmo ilícito gerar punições diferentes por esferas diferentes. In verbis:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE
CONSUMO. QUADRILHA OU BANDO. 1. MATERIAL PROBATÓRIO DA AÇÃO PENAL PRODUZIDO EM INQUÉRITO CIVIL. POSSIBILIDADE. 2. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA QUE NÃO IMPEDE A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS DOS JUÍZOS CÍVEL E CRIMINAL. 3. ACORDO DE LENIÊNCIA. ART. 35-C DA LEI
8.884⁄94. DISPOSITIVO QUE NÃO ALCANÇA OS CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. 4. QUADRILHA OU
BANDO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. 5. ORDEM DENEGADA.
(...)
3. Destinando-se o acordo de leniência aos crimes contra a ordem econômica, é de se mencionar que somente as condutas delituosas previstas no Capitulo II da Lei n.º 8.137⁄90, quais sejam os artigos 4º, 5º e 6º, é que podem ensejar a celebração do ajuste. Não é o caso dos autos, em que o recorrente foi denunciado pela suposta prática da conduta descrita no art. 7º, inciso VII, da Lei n.º 8.137⁄97.