BOYUTUYLA İHALE DÖKÜMANLARININ ÜÇÜNCÜ KİŞİLERLE
PAYLAŞILABİLİRLİĞİ
Cevdet BOZKURT18*
1.GİRİŞ
Kamu idarelerinin ihale kapsamı alımlarının, ihale ve sözleşme süreci olarak ikiye ayrıldığını, ihale yapılana kadar geçen işlemlerin ihale süreci ol- duğunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin bu aşamada uygu-landığını, ihale yapıldıktan sonra sözleşmenin uygulanmasına ilişkin süreçte ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin ön plana çık-tığını görmekteyiz.
Nitekim bu husus 4734 sayılı Yasada da, İhale; kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından se- çilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını mü-teakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade etmekte iken, Sözleşme; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı ifade etmek şeklinde tanımlanmıştır.
Bir alım sürecinin birçok tarafı bulunmakta olup, söz konusu işlemin niteliğine göre bunların sorumluluk ve hakları değişiklik gösterebilmektedir.
Doğal olarak bu sürece ilişkin bilgi ve dökümanların niteliği de işlemin yapıl-ma amacına göre farklılık gösterecektir.
Diğer bir anlatımla, kamu alımları ile her yıl milyarlarca kamu kayna-ğının kullanıldığını dikkate alırsak, alım sürecine ilişkin bilgi ve belgelerin erişime açık olup olmadığı hususu önem arz etmektedir. Ancak bu konunun ihale mevzuatı haricinde birçok mevzuatı ilgilendiren boyutu bulunmaktadır.
Zira, bu hususu 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu boyutuyla da değerlendirilmesi daha sağlıklı bir bakış açısına ortam hazırlayacaktır.
Bilindiği üzere, 4734 sayılı Yasanın amacı, anılan Yasanın ilk maddesinde yer adlığı üzere, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulu-nan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olarak açıklanmıştır.
18 * Gümrük ve Ticaret Bakanlığı İç Denetçisi
*
*
Diğer taraftan, anılan Yasanın 7’nci maddesinde de ihale işlem dosyasına ait bilgilere yer verilmiş olup, bu maddeye göre, ihalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenmektedir. Bu dosyada ise; ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilân me-tinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler, ihale kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunmaktadır.
İhale mevzuatı açısından, 4734 sayılı Yasanın “Temel ilkeler” başlıklı 5’nci maddesi de konu bağlamında önem arz etmekte olup, anılan madde-de, idarelerin, kanun kapsamında yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduklarının hükme bağladığını görmekteyiz.
İhale süreçlerine ilişkin bu değerlendirmelerden sonra öncelikle kamu ihale mevzuatı sonrasında ise Bilgi Edinme ve Kişisel Verilerin kullanılması bağlamında alım süreçleri değerlendirilecektir.
2. 4734 VE 4735 SAYILI KANUNLAR AÇISINDAN İHALE BEL-GELERİNE ERİŞİM OLANAĞI
İhale dökümanlarına erişimi konusunda Kamu İhale Kanunu’nun, bu hususta bazı maddelerin çok esnek, bazı maddelerin ise katı hükümler içerdi-ğini görmekle birlikte, anılan yasanın rekabet ortamının hayata geçirilmesini de öncelikli hedefler arasında saydığını söyleyebiliriz.
Ayrıca, anılan Yasada ihale işlemlerinin gizliliğine de vurgu yapılmak-tadır. Kuşkusuz bu gizlilik, alımın niteliğine göre değişebilmektedir. Keza, 4734 sayılı Yasanın Ek-1 maddesi uyarınca, EKAP (Elektronik Kamu Alım-ları Platformu) üzerindeki ihale sürecine ait dökümanAlım-ların herkese açıkken, pazarlık ihale usulü kapsamında yapılan bazı alım türlerinde ise bu bilgiye herkesin erişim olanağının bulunmadığını ifade edebiliriz.
Aynı şekilde, ilan süresi gibi birçok ihale işlemi açısından da yapılan ihalenin parasal büyüklüğü önem arz etmektedir. Keza, düşük tutarlı doğrudan temin kapsamı alımlarda sınırlı sayıda istekli alıma çağrılırken, açık ihalede ise ilanın açık olması nedeniyle gerekli yeterliğe sahip herkesin ihale dökü-manlarına ulaşabilme ve teklif verebilme hakkı bulunmaktadır. Böylelikle, yapılan alımın niteliğine göre, uygulanacak mevzuat değişiklik gösterebil-mektedir.
Yasanın birçok yerinde saydamlık ilkesine de yer verildiğini söyleyebiliriz.
Zira, Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi başlıklı Yasanın 41’nci mad-desinde, ihale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilmesi öngörülmüştür.
Buna karşın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun; “Yaklaşık maliyet”
başlıklı 9’uncu maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin iha- lesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma de-ğer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, yaklaşık maliyete ihale ve ön yeter-lik ilânlarında yer verilmeyeceği, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanamayacağına vurgu yapılmıştır.
“Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61’inci maddesinde, Ka- nunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların, istekli-lerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecek- leri, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamayacakları ve ak-sine hareket edenlerin hakkında ilgisine göre Yasada belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı ifade edilmiştir.
Bildirim ve tebligat esasları başlıklı 65’nci maddesinde ise; Aday, is- tekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligat süre-cinde, her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanmasının esas olduğu-nun belirtildiğini görmekteyiz.
Yasanın Görevlilerin ceza sorumluluğu başlıklı 60’ncı maddesinde de;
ihale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemle-rinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapma- dıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hare-ketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gere-ğince disiplin cezası uygulanacağı, ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılacağı ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirileceği, Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlilerinin, Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemeyecekle-ri hükme bağlanmıştır.
Yukarıda yer verdiğimiz 4734 sayılı Yasaya benzer bir yaklaşımın 4735 sayılı Yasada da yer aldığını görmekteyiz. Zira, anılan Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olarak ortaya konulmuş ve anılan Yasanın 3’ncü maddesi uyarınca da Kanunun uygulanmasında Kamu İhale Kanununda yer alan tanımlar geçerli olduğu belirtilmiştir.
4735 sayılı Yasada, 4734 sayılı Yasaya benzer şekilde sözleşme süreci ile ilgili olarak görevlilerin ceza sorumluğunun dışında hizmet sunucusu, tedarikçi ve yapım görevlilerinin sorumluluklarına da vurgu yapılmıştır.
4735 sayılı Yasada konumuz bağlamında vurgulanması gereken diğer bir hü-küm de, benzer şekilde Yasanın “Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 29’uncu maddesi olup, söz konusu madde uyarınca, Kanunun uygulanmasın- da görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların; yüklenicilerin iş ve işlem-lerine, teknik ve mali yapılarına ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri ifşa edemeyecekleri, kendilerine veya üçüncü şahısların yararına kullanamayacakları hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi, ihale mevzuatı bağlamında, gizlilik boyutu bulunan işlemlerin, bu gizliliğe aykırı bir şekilde ihlali, ihalelerde yasak fiil ve dav-ranışlar içerisinde değerlendirilebilecektir. Böyle bir durum ise, cezai takibat gerektiren durumlar hariç olmak üzere, firmalar açısından ihalelere katılmak-tan yasaklama, bireyler açısından idari yaptırımların uygulanmasına gerekçe olabilecektir.
3. 4982 VE 6698 SAYILI YASALARIN KONUYLA BAĞLANTILI