Ortakların birleşme hakkında bilgi edinme ve

3.4.4.1. Genel olarak

Birleşmeye katılan şirketlerden her biri merkezleriyle şubelerinde, halka açık anonim şirketler ise Sermaye Piyasası Kurulunun belirleyeceği yerde birleşmeye dair sözleşmeyi, birleşmeye dair raporu, son üç yıla ait yıl sonu finansal tabloları

110

ile yıllık faaliyet raporlarını, gerektiğinde ara bilançoları ilgililerin incelemesine sunmakla yükümlüdür (TTK md. 149).

3.4.4.2. Amacı

İnceleme hakkının amacı, ortaklara, intifa senedi sahiplerine, menkul kıy- met hamillerine ve diğer ilgililere birleşme belgelerini inceleme hakkı vererek haksız menfaat elde edilmesini ve hak kaybı oluşmasına mani olmak, saydamlık oluşturmak ve oy hakkına sahip olanlara bu hakkını bilinçli şekilde kullanmaları açısından yardım sağlamaktır. Ortaklar ve diğer ilgililer, birleşme belgesine ait suretlerin kendilerine de verilmesi talebinde bulunabilirler. Bunlardan dolayı bedel talebinde bullunulamaz (TTK md. 149/2).

Kanunda inceleme hakkı sadece ortaklara değil daha geniş bir ilgili kitlesine tanınmıştır. Ele alınması gereken nokta, ilgililer kapsamına şirket alacaklılarının ve çalışan sendikalarının girip girmediği hususudur. Kanunda "diğer ilgililer" denmek suretiyle inceleme hakkına sahip olanlar açık uçlu olarak düzenlenmiştir. Kaldı ki birleşme raporunda şirket alacaklılarını ve çalışanlarını ilgilendiren hususlar da yer almaktadır. Birleşme raporunda, birleşme halinin birleşme gerçekleştiren şirket işçilerinin ve birleşmeye iştirak eden şirketin alacaklıları üzerindeki etkilerinin açıklanması gerekir. Bu nedenle, ilgililer kapsamına şirket alacaklıları ile çalışanlarının da girdiğini düşünmekteyiz. Ancak, şirket alacaklılarının ve çalışanlarının korunmasına ilişkin özel hükümler bulunduğu için bunlara inceleme hakkı tanınmadığı da ileri sürülebilir.

3.4.4.3. Süresi ve ilanın şekli

İnceleme hakkının, genel kurul toplantısından evvelki en az otuz gün içinde tanınması gerekir. Birleşmeye iştirak eden şirketlerden her biri birleşme belgelerinin yöneltildiği yerleri, tevdiden en az üç iş günü öncesinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi veya şirket esas mukavelesinde gösterilen gazetelerde veyahut da sermaye şirketleri açısından da internet sitesinde ilanı gerekir. Yani, inceleme hakkına ilişkin ilan, ticaret sicili gazetesinde genel kurul toplantısından 33 gün öncesinde yapılmış olmalıdır.

111

Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 126'ncı maddesinin 7. fıkrasına göre, birleşme işlemine iştirak eden bütün şirketler, ortaklarının sahip olduğu ve incelemeye dair haklarının neler olduğu ve ne şekilde inceleneceği, bu belgelerin tevdii edildiği yerlerin ilan edildiği sicil gazetesi ve şirket mukavelesinde öngörülmüş gazeteyi kayıtlı olduğu müdürlüğe vermesi gereklidir. Fakat küçük ve orta ölçekli şirketlerde, inceleme hakkından vazgeçilmesi halinde vazgeçmeye dair bütün ortakların onayladığı belge müdürlüğe verilir.

3.4.4.4. İnceleme hakkından vazgeçilmesi

Küçük ve orta ölçekli şirketlerde, ortakların hepsinin onaylaması halinde inceleme hakkının kullanılmasından vazgeçilebilir. Böyle bir halin ortaya çıkması durumunda, ortakların hepsinin inceleme hakkını kullanmaktan vazgeçmesine yönelik belgeyi Ticaret Sicili Müdürlüğüne tevdii etmesi gerekmektedir (TTK md. 149/5). İnceleme hakkının sadece ortaklara değil diğer ilgililere de tanındığı düşünülürse, sadece ortakların onayıyla bu haktan vazgeçilememesi gerekirdi. İntifa senedi sahipleri, menkul kıymet hamilleri ve işçiler ve alacaklılar gibi diğer ilgililerin inceleme hakkı sağlanmasındaki hak ve menfaatleri gözetilerek birleşmenin şeffaflık içerisinde yürütülmesi temin edilebilirdi.

Ayrıca, kolaylaştırılmış usulde birleşen sermaye şirketleri, inceleme hakkı sağlamakla yükümlü değildir (TTK md. 157).

3.4.4.5. Basiretli Bir Tacir Gibi Titizlikle İnceleme İlkesi (Due diligence incelemesi)

“Due Diligence” ingilizce bir terimdir. Türkçe anlamıyla “Due” terimi; “uygun”, “gerekli”, “makul”, “Diligence” terimi ise “basiretli”, “tedbirli” manasına gelmektedir. “Due Diligence” terimi için “Black’s Law Dictionary”; “her olayın kendine özgü şartlarına ve özelliklerine göre değerlendirmek kaydı ile benzer şartların varlığı halinde makul ve tedbirli bir kişiden beklenebilecek şekilde basiretli, dikkatli, sürekli ve özenli olan faaliyet veya davranış” manasında bir tanımlama yapılabilir (Özeke, 2006: 2).

112

“Due Diligence” kavramı, doktrinde (Pulaşlı, 2008: 211); hukuki iş ve işlemlerde gereken itina ve özen şeklinde de adlandırılmaktadır. “Due Diligence”, işlevsel olarak bir davranış biçiminden daha ziyade, bütün hukuki iş ve işlemlerde sorumluluk oluşabilmesi açısından gerekli olan itina ve özen olarak ortaya konulur (Pulaşlı, 2008: 211). Uygulamada ise hem devralma hem de birleşme işlemleri çerçevesinde devralınacak olan şirket devralınmadan önce veya o şirketle birleşecek şirketin birleşmesinden önce ayrıntılı, özen ve itina ile incelenmesi anlamında kullanılmaktadır (Pulaşlı, 2008: 211).

Birleşme ve satın almalarda katılma sağlayacak olan devredilen şirkette önce şirketin genişleme ve kalkınma hedefleri ve stratejisi göz önünde tutularak, birleşme ya da satın almanın paydaşlar ve şirkete ne şekilde fayda sağlayacağı da tartışılmalıdır. Birleşme planı yapan şirketler, piyasaların ve sektörün içerisinde bulunduğu ekonomik koşulları gözden geçirip, birleşecek olan şirketlerin ait ekonomik performansın ön çalışmasını yapmalıdır. Bu sayede şirketin sektördeki pozisyonu, konumu ve bunların şirket birleşmesiyle ne şekilde daha da iyileştirilebileceği saptanmalıdır. Geleceğe dönük muhtemel fırsatlar ve şirket değerine olumsuz etki edebilecek hususlar değerlendirilip, birleşme işlemleri açısından zamanlama planları yapılmalıdır. Bütün bunlar açısından ise birleşmeyi düşünen şirketlerin, alanında bu konuda uzmanlaşmış ve profesyonelliği yakalamış danışman şirketlerden destek almaları zaruri bir ihtiyaç şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu danışmanlık şirketi devralınmak istenen şirket ile ilgili devralan şirket yöneticileri ve karar alıcıları tarafından inceleme ihtiyacı duyulacak her mevzuda özenli bir şekilde araştırma ve raporlama yaparak süreci hem aydınlatır hem de sürece katkıda bulunur (Arıkan, 2016: 265-300).

Due diligence ile asıl hedeflenen mevzu incelemeye alınan şirketin daha iyi tanınmasıdır (Pulaşlı, 2008: 204). Gerçekten birleşme durumunun daha karlı olması açısından birleşecek şirketlerin; yapılarını, mali durumlarını, borçları, alçak ve haklarını bilmeleri zaruridir. Tüm bu durumların bir kısmı aslında şirketin finans tablolarıyla belli olsa da, gizli veya kamuya açıklanmamış ya da açıklanması istenilmeyen birtakım ticari ve iş sırları olabilir (Ulusoy, 2004: 221). Due diligence incelemesi denilince netice olarak, birleşmenin doğru ve yerinde bir kararla gerçekleştirilebilmesi açısından gerekli olan bütün raporlamaların

113

yapılmasına ve böylelikle birleşmeden sonraki aşamada beklenilmeyen bir sürprizle karşılaşılmasını önlemeye yarar. Gerçekten bu inceleme vasıtasıyla alıcı, inceleme konusu işletmeyi ayrıntılı bir şekilde incelemek suretiyle satıcı ile arasındaki bilgi dengesizliğini azaltır ve değişim oranını değerlendirebilmek için gerekli bilgiyi elde eder.