Limited Ortaklık
Bir şirkete ortak olabilmek için özel bir ehliyet kuralı öngörülmemiş olduğun-dan, fiil ehliyetine ilişkin Medeni Kanun hükümleri şirket ortağı olma yönünden de geçerlidir (TMK m.9 vd.,335 vd.,396 vd.). Özellikle, vesayet altındaki birinin kişisel sorumluluk gerektiren bir şirkete girmesi veya önemli bir sermaye ile bir şirkete ortak olması için vesayet makamının izni yanında denetim makamının da onayı gerekir (TMK m.463, b.3).
Acaba şirket ortağı olmak açısından özel meslek engelleri var mıdır? Bu açı-dan bazı kanunlarda özel hükümler ve bazı meslekleri icra eden kimseler bakı-mından sınırlamalar vardır. Örneğin, memur, avukat, hâkim, savcı ve noterler yönünden ticaretle uğraşma yasağı getiren özel hükümler vardır (Anayasa m.140, DMK m.28, AvK. m.11, NotK. m.50); bu nedenle anılan görevlerde çalışanlar, kollektif şirketin veya ticari işletme çalıştıran bir adi şirketin ortağı olamazlar; ko-mandit şirkette koko-mandite ortak sıfatı taşıyamazlar. Ancak anonim şirket, limited şirket ve kooperatife ortak olmalarında bir sakınca yoktur; komandit şirketlerde komanditer ortak da olabilirler.
Sözleşme Unsuru
Hukukumuzda, tüm şirketler için geçerli genel bir tanım sayılan TBK m.620, şirketi bir sözleşme olarak nitelediğinden, ortaklığın temelinde bir sözleş-me ilişkisi bulunduğu kabul edilsözleş-mektedir. Bununla birlikte ortaklığı, Borçlar Hukukumuzdaki klasik sözleşmeler ile aynı kefeye koyma olanağı yoktur. Çünkü temelinde bir sözleşme bulunmasına rağmen, ortaklık, diğer sözleşmelerden ol-dukça farklı özellikler gösterir. TBK’nın genel hükümlerinde sözleşme, iki tarafın irade beyanı ile kurulan ve çoğunlukla iki tarafa borç yükleyen hukuki işlemlerdir.
Bu nedenle, TBK’nın sözleşmelere dair hükümleri burada aynen uygulanamaz;
ortaklık sözleşmesinin niteliği buna uygun değildir. Ancak uygun düştüğü ölçüde ve aksine bir özel hüküm olmadığı takdirde, TBK’nın genel hükümleri ortaklık sözleşmelerine de uygulanabilir.
TTK, ortaklık sözleşmelerinin geçerliliğini “resmi onaya bağlı yazılı şekle” bağ-lamıştır (TTK m.212,305,339,575). KoopK m.2’de de aynı şekil öngörülmüştür.
Buna karşılık TBK, adi ortaklık sözleşmesi için bir geçerlilik şekli düzenlememiştir;
bu nedenle taraflar iradi şekil kararlaştırabilirler (TBK m.17); ancak kararlaştırma-salar dahi, ispat kolaylığı açısından yazılı şekil daima yararlıdır (HMK m.200 vd.).
Sermaye Unsuru
Ortaklık sözleşmesinde, ortakların şirkete sermaye (payı) koymaları gerekir. TBK m.620/I, “emeklerini ve mallarını” diyerek, ortaklığın sermaye unsurundan sözet-miş ise de bu ifade eksik ve yanıltıcıdır. Çünkü sermaye yalnızca emek ve maldan oluşmaz ayrıca aradaki “ve” bağlacı, ikisinin birlikte sermaye olarak getirileceği izlenimi doğurmaktadır. TBK m.621, “para, alacak, mal veya emek” şeklinde daha geniş bir ifade içermekte ise de bu dahi, sermaye konulabilecek değerleri belirt-mek açısından yetersiz bir hükümdür.
TTK m.127, sermaye olabilecek değerleri oldukça geniş biçimde saymış ol-makla birlikte, bu sayım da sınırlı değildir. Kural olarak ekonomik değer taşıyan her şey (para, taşınır-taşınmaz mal, hak, alacak, kişisel emek, ticari itibar gibi de-ğerler birlikte veya ayrı) sermaye olarak getirilebilir. Ortaklarca getirilecek ser-mayenin mutlaka eşit değerde ve aynı nitelikte olması gerekmez. Farklı değer ve nitelikte sermaye konulması mümkün ve uygulamada yaygındır.
Ticaret şirketlerine, ekonomik değer taşıyan her şeyin sermaye olarak konu-labileceği kuralının kanunlardan veya uygulamadan doğan istisnaları da vardır.
Gerçekten bazı şirket türlerine konulabilecek sermaye konusunda özel
düzenleme-Fiil Ehliyeti: Bir kişinin kendi fiil ve işlemleriyle hak sahibi olabilmesi ve borç altına girebilmesi ehliyetidir.
Sözleşme: Karşılıklı iki tarafı oluşturan kişi ya da kişilerin belirli bir hukuki sonuca ulaşmak üzere birbirine uyan irade açıklamalarıyla oluşturdukları hukuki işlemdir.
ler vardır. Örneğin, halka açık anonim ortaklıklarda, halktan toplanan sermaye-nin nakit olması zorunludur (SerPK m.12/1); bankaların nakit sermaye ile kurul-ması gerekmektedir (BanK m.7/b); menkul kıymetler yatırım ortaklığı da ancak nakit sermaye ile kurulabilir (SerPK m.49/c).
TTK bazı sermaye türleri bakımından özel sınırlamalar getirmiştir: TTK m.127’de sayılanlar arasında bulunmasına rağmen, hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar, anonim şirketlere ve limited şirketlere sermaye konulamaz (TTK m.342,581); bir komanditer ortak da kişisel emeğini ve ticari itibarını komandit şirkete sermaye koyamaz (TTK m.307/2). Bu sınır-lamaların nedeni, sınırlı sorumluluğu bulunan ortaklardan dolayı, alacaklıların güvencesini şirket malvarlığının oluşturduğu, oysa anılan sermaye unusurlarına kesin ve objektif değer biçilemeyeceği, bilançoda gösterilemeyecekleri ve paraya çevrilmelerinin zor, hatta imkânsız olacağı düşüncesidir.
Ortak Amaç Unsuru
Şirketin amacı konusunda çeşitli düzenlemeler vardır:
TBK m.622 uyarınca adi şirkette amaç kazanç paylaşmaktır. TTK m.211 kollek-tif şirketin, m.304 komandit şirketin ancak bir ticari işletme çalıştırmak amacıyla kurulabileceğini öngörmüş; böylece her türlü iktisadi amacın yeterli olmadığını, ör-neğin esnaf işletmesi çalıştırmak için bu tür şirketler kurulamayacağını belirtmiştir.
Buna karşılık m.331 anonim şirketin, m.573/3 limited şirketin her tür iktisadi amaçla kurulabileceğini düzenlemiş; KoopK m.1 ise özel bir ekonomik amaçtan söz etmiş: “...ortakların meslek ve geçimlerine ilişkin ihtiyaçlarını karşılıklı yar-dım ve kefalet suretiyle gidermek” şeklinde özetleyebileceğimiz bir amaç öngör-müştür. Doğrudan kâr sağlamak ve dağıtmak sözkonusu olamasa bile, kooperatif-lerde de ekonomik amacın varlığı ortadadır.
Aslında, bir ticaret şirketine ortak olmak isteyenin amacı, kâr elde edebilmek-tir. Dolayısıyla, kooperatiften farklı olarak TTK’de düzenlenen şirketlerin amacı da sonuçta kâr sağlamak ve bunu ortaklarına paylaştırmaktır. Bunun karşısında, şirket zarar etmiş ise buna da şirketin türüne göre şayet sorumlulukları varsa, o ölçüde ortaklar katlanacaktır.
Ortak amaç unsuru, şirketi, dernek ve vakıftan ayırmada kullanılacak temel ölçütüdür. Dernek ve vakıf, ideal (manevi) amaçlı tüzel kişilikler olmakla birlikte, eklemek gerekir ki bir dernek veya vakıf da amacına ulaşmak için ticari işletme çalıştırabilir; bu durumda, dernek kamu yararına da olmamak, vakıf ise gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcamamak şartıyla tacir sıfatını kazanır (TTK m.16).
Affectio Societatis Unsuru
Aslında TBK m.620’de yapılan tanımda bulunmamakta ise de, bu unsur, yukarıda değinilen dört unsura, öğreti tarafından eklenmiştir Söz konusu kavram ile ortak amacı gerçekleştirmek için ortakların birlikte çaba gösterme niyeti kastedilmekte-dir. Bu unsur şahıs şirketlerinde çok ağırlıklıdır. Çünkü bu şirketlerde ortakların birbirlerini iyi tanımaları, güven duymaları ve işbirliği içerisinde çaba gösterme-leri gerekir. Oysa sermaye şirketgösterme-lerinde ve özellikle halka açık anonim şirketlerde bu unsur oldukça zayıflamaktadır.
Sermaye şirketlerinde tüm ortakların aktif çaba göstermeleri beklenemez;
çünkü şahıs şirketlerinden farklı olarak ortak sayısı genellikle fazla, aralarında ilişki yok veya oldukça zayıf ve sermaye ön planda olduğundan, şirket yöneti-mi özel organa verilyöneti-miş, denetim için de bağımsız denetçilik sisteyöneti-mi getirilyöneti-miştir.
Edim: Bir borç ilişkisinde alacaklının isteyebileceği ve borçlunun gerçekleştirmek zorunda olduğu davranıştır.
Bununla birlikte, çok zayıflamış da olsa sermaye şirketlerinde bile bu unsurdan söz edilebilir; en azından, ortakların, şirketin amacının gerçekleşmesini önleyici veya zorlaştırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü vardır ve bu yükümün te-meli, yine “affectio societatis”e dayandırılır.