Avrupa Topluluğu Antlaşması’nda eşit davranma ilkesinin, erkekler ve kadınlar arasında eşitliğin çalışma yaşamında tam olarak sağlanması için, mesleki faaliyetlerin daha az temsil olunan cinsiyet lehine sürdürülmesi, mesleki kariyerlerindeki kayıpların engellenmesi ya da bunların giderilmesinin kolaylaştırılması amacıyla üye devletler tarafından belirli yararlar sağlayan önlemlerin alınmasını ya da bunların korunmasını engellemeyeceği düzenlenmiştir. (md. 141/4)
2006/54 sayılı İstihdam ve İşe İlişkin Konularda Fırsat Eşitliği ile Kadın Erkek Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına İlişkin Yönerge’de458 ise olumlu ayrımcılık başlığı altında üye devletlerin, çalışma yaşamında kadın erkek eşitliği ilkesinin tam olarak uygulanabilmesinin sağlanması için ATA md.141 kapsamında birtakım önlemler alabilecekleri ya da bunları sürdürebilecekleri ifade edilmiştir. (md.3) Tobler, olumlu ayrımcılık kavramının AB’nin işgücü piyasasında kadın erkek eşitliğini düzenleyen yönergelerinde yer aldığını, fakat tamamıyla olumlu ayrımcılığı düzenleyen bir yönerge bulunmadığını belirtmiştir.459
456 T.C. Hartley, The Foundations of European Community Law, 4th edition, Oxford University
Press, NY, 1998, s. 150.
457 Prechal and Burrows, s. 14.
458 Directive 2006/54/EC of the European Parliament and of the Council of 5 July 2006 on the
implementation of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in matters of employment and occupation (recast), Yürürlüğe Giriş: OJ L 204/23, 26.7.2006.
459 Christa Tobler, “Positive Action under the Revised Second Equal Treatment Directive”, Paper
Olumlu ayrımcılık, belirli konularda daha az temsil olunan gruplara yönelik fırsat eşitliğinin sağlanabilmesi için onların lehine ayrımcılık yapılmasına imkan veren politika ve düzenlemelerden oluşmaktadır. Olumlu ayrımcılıkla, lehine olumlu ayrımcılık yapılan grubun geçmişte maruz kaldığı ayrımcı işlemlere bağlı olarak ortaya çıkan eşitsizliklerin ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır.460 Devletin, sosyal bakımdan zayıf olanları desteklemesi ve yeterli derecede güvence sağlanamayan alanlarda herkese yardımda bulunması sorumluluğu vardır.461 Fırsat eşitliğiyle, kişilerin gerçek eşitliğe ulaşabilmesi için yaşama başlama noktalarının eşitlenmesi ve kişilerin eşit fırsatlara sahip olmaları hedeflenmektedir.462 Fırsat eşitliği, uygulamada toplumun her kesimini kapsamak üzere eğitim, staj, çalışma ve aile yaşamını kolaylaştıran olumlu önlemlerin alınmasıyla sağlanmaktadır.463 Devletin müdahalesi kişilerin eşit fırsatlara sahip olduğunu güvence altına alma amacıyla sınırlı olup devlet, lehine olumlu ayrımcılık yapılan kişilerin bu fırsatları yararlı bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını denetlemez. Kişiler, kendilerine sağlanan fırsatları kişisel olarak yeterince iyi değerlendirmemeleri durumunda artık devletten bir yardım beklemeyeceklerdir.464 Fırsat eşitliği aracılığıyla nihai tahlilde bir eşitliğe ulaşılabilmesi için, kişilerin kendilerine sağlanan olanakları akla uygun şekilde değerlendirmeleri gerekmektedir.465
Olumlu ayrımcılık genellikle ırk ya da cinsiyete dayalı ayrımcılığa maruz kalan gruplar lehine yapılmaktadır.466 Hervey, olumlu ayrımcılığı düzenleyen hükümleri kadınlar lehine “özel bir koruma hükmü” olarak nitelendirmektedir. Yazar, kanun koyucunun olumlu ayrımcılık kurumu vasıtasıyla kadın ve erkek cinsiyeti arasındaki farklılıkları dikkate aldığını belirtmektedir.467 Kanun koyucu tarafından kadınları toplumsal ve ekonomik yaşamda koruyucu ve onların Developments in Europe”, organised by the Association Française des Femmes Juristes (A.F.F.J.) & the European Women Lawyers Association (EWLA), Paris 20 and 21 September 2002; s. 3; Erişim: http://www.ewla.org/modules/files/file_group_76/Congresses/Paris%202002/papers/paper__tobler.do c[12.06.2010] 460 Yıldız, s. 83. 461 Gören, 1999, ss. 403-404. 462 Fredman, 2002, s.14; Barnard, 1999, s. 226. 463 Fredman, 2002, s.14- 15. 464 Israel, Foubert, s.327. 465 Tobler, 2005, s. 32.
466 Lizzie Barmes and S. Ashtiany, “Promoting Diversity and the Definiton of Direct Discrimination”,
Industrial Law Journal, Vol.32, No.3, September 2003, s. 201.
dezavantajlı duruma düşmelerini önleyici nitelikte önlemler alınması, eşitliğe aykırılık oluşturmamakta; aksine eşitliğe ulaşılmasını sağlamaktadır. Bu bağlamda kadının aleyhine olarak ortaya çıkan olumsuzluklar giderilmektedir.468
Olumlu ayrımcılığa ilişkin önlemler, kadın ve erkeğin toplumsal cinsiyet çerçevesindeki rol dağılımının, kadının işgücü piyasasındaki yeri üzerinde yarattığı olumsuz etkiye bağlı olarak alınmaktadırlar.469 İşgücü piyasasında, mesleki kariyer ve mesleki eğitim başta olmak üzere alınan olumlu önlemler vasıtasıyla kadınların erkeklere göre daha az istihdam edilmesi ya da kariyer olanaklarından daha az yararlanmasına dair sorunların ortadan kaldırılması hedeflenmektedir.470 Divan,
Abrahamsson471 kararında, ATA’nın olumlu ayrımcılığı düzenleyen 141.maddesinin dördüncü fıkrasına göndermede bulunarak; daha az temsil olunan cinsin mesleki kariyerlerinin devamı sırasında yaşadıkları mağduriyetleri önlemek ve telafi etmek gerektiğini belirtmiştir.472 Foubert’e göre, madde metninde yer alan (ATA md.141/4) “...mesleki kariyerlerindeki kayıpların engellenmesi...” ifadesi, kadın ve erkeğin toplumsal cinsiyet çerçevesindeki geleneksel rollerinden kaynaklanan ve iş yaşamında ortaya çıkan eşitsizliklerin engellenmesi için alınacak önlemlere hukuksal dayanak oluşturabilececektir.473
Olumlu ayrımcılığa ilişkin önlemler, çalışma yaşamında işe almada ya da işte ilerlemede daha az temsil olunan cinsiyet lehine belirli hedefler ya da kotalar belirlenmesi suretiyle gerçekleştirilebilir. Bu önlemlerin mutlaka ulaşılmak istenen amaca uygun ve amaçla orantılı olması zorunludur. ATAD, olumlu bir önlem aracılığıyla bir cinsiyet lehine ‘doğrudan ve koşulsuz olarak’ ayrıcalık tanınması halinde, ayrımcı işlemin haklı şekilde gerekçelendirilemeyeceğini belirtmektedir.
468
Onaran-Yüksel, s. 33; Barmes and Ashtiany, s. 201.
469 Suzanne Burri and Sacha Prechal, EU Gender Equality Law, Office for Official Publications of
the European Communities, Luxembourg, 2008, s. 17.
470 Szyszczak, 1996 (a), s. 876.
471 Case C-407/ 98 Katarina Abrahamsson and Leif Anderson v Elisabet Fogelqvist [2000] ECR I-
5539. Kararda bir kamu görevi için iş başvurusunda bulunan kişilerin niteliklerinin objektif bir şekilde değerlendirilmesi neticesinde işe aday kimselerin nitelikleri arasında büyük farklılık bulunmaması halinde seçimin işgücü piyasasında dezavantajlı konumda bulunanlar arasından yapılmasının eşit davranma ilkesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı incelenmiştir.
472 Case C-407/ 98 Katarina Abrahamsson and Leif Anderson v Elisabet Fogelqvist [2000] ECR I-
5539, para. 48.
Divan, işe alınma ya da işte ilerlemede bu hedeflerin ya da kotaların ancak bireylerin belirli kişisel özelliklerinin somut olay temelinde objektif bir şekilde değerlendirmeye alınmış olması şartıyla kabul edileceğini ifade etmektedir.474
Divan, Kalanke475 kararında olumlu ayrımcılık kurumu çerçevesinde alınan önlemlerin erkekler aleyhine ayrımcılık oluşturacak şekilde yorumlanamayacağına hükmetmiştir. Davaya konu somut olayda, işte ilerlemeye aday, eşit niteliklere sahip bir kadın ve erkek işçi bulunması durumunda işyerinin ilgili biriminde kadın cinsiyetinin daha az temsil olunmuş olması koşuluyla, kadın adaya doğrudan öncelik verilmesini öngören ulusal düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu iddiası incelenmiştir. Divan, incelemesinde ilgili ulusal düzenlemede yer alan
‘doğrudan’ ibaresinin kadın adayın terfi ettirilmesinde ona kesin ve koşulsuz bir
garanti sağlanması anlamına geldiğini belirtmiştir.476 Divan’a göre, kadın işçiye garanti sağlayan ulusal düzenlemeler, hem 76/207 sayılı Yönerge’nin ikinci maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen olumlu ayrımcılık hükmünün, hem de fırsat eşitliği sağlanmasının amacını aşmaktadır.477 Kalanke davasında Divan, kadın
işçiler lehine olumlu ayrımcılık içeren bir düzenleme yapılmasını değil, bu yönde bir düzenlemenin kadın adaya erkek ile aynı sonuca ulaşabilmesinin önündeki engelleri kaldırmak yerine, ona ‘sadece kadın olması nedeniyle’ sonucu doğrudan garanti etmekte olmasını kabul etmemiştir.478 Bu sebeple Divan, somut olaydaki ulusal düzenlemenin 76/207 sayılı Yönerge’nin ikinci maddesinin birinci fıkrasında yer alan eşitlik ilkesini ihlal ettiğine karar vermiştir.479
474 Burri and Prechal, 2008, s. 17.
475 Case C-450/93, Eckhard Kalanke v Freie Hansestadt Bremen, ECR [1995] I-03051; Case Law
Kalanke, Columbia Journal of European Law, Vol.2, 1996.
476 Dagmar Schiek, “Positive Action before the European Court of Justice-New Conceptions of
Equality in Community Law? From Kalanke and Marschall to Badeck”, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Vol. 16/3, Autumn 2000, s. 264.
477 Barnard, 1999, s. 228; Manfred Zuleeg, “Gender Equality and Affirmative Action under the Law
of the European Union”, Columbia Journal of European Law, Vol.5, 1999, s. 320.
Case C-450/93, Eckhard Kalanke v Freie Hansestadt Bremen, ECR [1995] I-03051, para.22; Kendall
Thomas, “The Political Economy of Recognition : Affirmative Action Discourse and Constitutional Equality in Germany and the USA”, Columbia Journal of European Law, Vol 5, Spring 1999, s. 14.
478 Barnard, 1999, s. 229.
479 Dagmar Schiek, “Sex Equality Law after Kalanke and Marschall”, European Law Journal, Vol.4,
Kalanke davasına benzer nitelikteki Marschall480davasında, Divan ayrımcılık içerdiği iddia edilen ulusal düzenlemenin Kalanke’dekinden farklı olarak ‘koruma hükmü’ öngörmüş olması nedeniyle ayrımcılık oluşturmadığına hükmetmiştir. Davaya konu olayda işyerinin ilgili biriminde daha az temsil olunan kadın işçiler için düzenlenen olumlu ayrımcılık hükmüne bir istisna getirilmiştir. Bu istisna gereğince aynı niteliklere sahip bir kadın ve erkek adayın iş başvurusunda, erkek adayın seçilmesini gerektirecek birtakım şahsi sebeplerin varlığı halinde, kadın adaya öncelik tanınmamaktadır. Divan, bu ‘koruma hükmünün’ varlığından hareket ederek, iki benzer içerikli kararı birbirinden ayırmış ve somut olaydaki ulusal düzenlemeyi 76/207 sayılı Yönerge’nin ikinci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı bulmamıştır.481
Hervey, AB’nin olumlu ayrımcılığa ilişkin düzenlemelerinin, kadınların durumunu iyileştirme konusunda yeterli olmadığını belirtmektedir. Yazar, olumlu ayrımcılık kurumunun ayrımcılık yasağının bir istisnası olarak düzenlenmek yerine, maddi eşitliğin sağlanması amacına yönelik haklı sebeple gerekçelendirilen ve amacıyla sınırlı bir farklı işlem olarak düzenlenmesinin daha isabetli olacağını belirtmektedir.482 Bunun yanı sıra Hervey, olumlu ayrımcılığa ilişkin önlem alınması ya da mevcut önlemlerin korunması hususunun üye devletlerin takdir yetkisine bırakılmış olmasına da karşıdır.Yazar, ATA md.141/4 kapsamında üye devletler için ulusal hukuklarında ya da sosyal politikalarında olumlu ayrımcılığa ilişkin önlem almaları konusunda bir yükümlülüğün öngörülmemiş olmasını eleştirmektedir.483
Wentholt ise, işverenin işyeri kuralları ve uygulamaları çerçevesinde olumlu ayrımcılığa yer vermemesi halinde, eşitlik ilkesini ihlal etmiş olmayacağını; oysa ki işyeri kuralları ve uygulamalarında olumlu ayrımcılığa yer veren bir işverenin, kanunun belirlediği sınırlar içinde kalmaması halinde, eşitlik ilkesini ihlal etmiş olacağını belirtmektedir.484
480 Case C-409/95, Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen [1997] ECR I-6363; Case Law Marschall,
Columbia Journal of European Law, Vol. 4, 1998.
481 Barnard, 1999, s. 228-229; Zuleeg, s. 321. 482
Hervey, 2005, s. 316- 317.
483 Hervey, 2005, s. 317.
484 Klaartje Wentholt, “Formal and Substantive Equal Treatment:the Limitations and the Potential of