B. Avrupa Konseyi Belgelerinde Cinsiyet Ayrımcılığı
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Avrupa Konseyi, kurulmasından kısa süre sonra insan haklarının korunması ve geliştirilmesi konusuna verdiği öncelik çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni205 kabul etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, insan haklarının tanınması ve korunmasına ilişkin olarak evrensel düzeyde bir “ilk”i başlattığı ve örnek model oluşturduğu kabul edilmektedir. Sözleşme, insan hakları konusunda Avrupa kamu düzenini oluşturan anayasal belge olarak değerlendirilmektedir.206
a. Avrupa Birliği ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Arasındaki İlişki
Avrupa Birliği ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasındaki ilişki, Avrupa kamu düzenini oluşturan iki sistemin karşılıklı etkileşimi anlamına geldiği için önem taşımaktadır. Avrupa Birliği’ni oluşturan tüm ülkeler AİHS’ne taraftırlar207 ve bu sebeple insan haklarının korunması alanında Avrupa’da ikili bir sistem bulunmaktadır.208
205 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 4.11.1950’de Roma’da imzalanarak; 3.9.1953’te yürürlüğe
girmiştir. T.C. Devleti, Sözleşme’yi 4.11.1950’de imzalamış, 10.3.1954’te ihtirazi kayıtla onaylamıştır. 6366 Sayılı Onay Kanunu, 19 Mart 1954 gün ve 8662 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Sözleşme Türkçe metni için
Erişim: http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/aihsmetni.htm[12.12.2007]; Sözleşme İngilizce metni için erişim: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm[12.12.2007]
206
Gözübüyük ve Gölcüklü, ss. 9-15.
207 AB’ne üye ülkelerin AİHS’ne katılım tarihlerine ilişkin ayrıntılı bilgi için Erişim:
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=005&CM=&DF=&CL=ENG[16.04.2 010]
208
Juliane Kokott and Frank Hoffmeister, “Opinion 2/94 Accession by the Communities to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, The American Journal of International Law, Vol.90, No.4, (Oct 1996), s. 666; Kathrin Kuhnert, “Bosphorus-Double Standards in European Human Rights Protection?”, Utrecht Law Review, Vol.2, Issue 2 (December 2006) s. 177. AB’ye üye devletler, AİHS’e taraf olmaları nedeniyle bu sözleşmeden ve ek protokollerinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadırlar. AİHM
Matthews kararında (Appl.no. 24833/94,18.2.1999) AT’nun AİHS’e taraf olmaması nedeniyle, AB
işlemleriyle ilgili olarak karar verme yetkisine sahip olmadığını ancak üye devletlerin uluslararası bir sözleşme çerçevesinde egemenlik yetkilerinin bir kısmını uluslarüstü bir örgüte devretmelerinin, onların AİHS’den doğan yükümlülüklerini yerine getirmesini engellemeyeceğine hükmetmiştir. Bkz. Işıl Özkan, “Türk Vatandaşlarının Avrupa Ülkelerine Giriş Hakkı ve Vize Sorunu”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:9, Özel Sayı 2007, s. 418.
1995 yılında Avrupa Konseyi ATAD’a Topluluğun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmasının mümkün olup olmadığına dair bir görüş bildirmesi için başvurmuştur. Konsey, Divan’ın sürecin ATA’ya uygun olduğu yönünde olumlu görüşü bulunmadan tarafların Sözleşme için müzakere sürecini başlatamayacağını bildirmiştir.209
ATAD, yöneltilen bu soruya AT’nun, Topluluk Hukuku’nun mevcut durumu çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmaya yetkisi bulunmadığı yönünde görüş bildirmiştir. Divan, görüşünde210 ATA’da Topluluk kurumlarına insan hakları alanında düzenleme yapma ya da bu alandaki uluslararası sözleşmelere taraf olma yetkisi tanıyan bir hüküm bulunmadığını belirtmiştir. ATAD, ATA’da Topluluğun AİHS’ne taraf olmasına imkan verecek bir hukuksal dayanağın bulunmadığına işaret etmiştir. Divan’a göre, Topluluğun AİHS’ne taraf olması, Topluluğun mevcut hukuk sisteminde insan haklarının korunması bakımından önemli ölçüde değişikliğe yol açacak ve Sözleşme’nin tüm hükümlerinin Topluluk Hukukuyla bütünleştirilmesini gerektirecektir. Ortaya çıkan yeni durum aynı zamanda Topluluğun mevcut kurumsal yapısının farklılaşmasına yol açacaktır. Bu düzeyde önemli bir değişiklik Divan tarafından ATA’da Topluluğa tanınan yetkinin sınırlarının aşılması olarak yorumlanmıştır. Bu sebeple Divan, Sözleşme’ye taraf olunmasının ancak ATA’da yapılacak bir değişiklik sonrasında mümkün olabileceğini belirtmiştir.211
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, AB Hukuku’nun temel haklar bakımından ilke olarak AİHS kapsamında sağlanan korumaya eşdeğer bir koruma sağladığını kabul etmekte212 ve ATAD’ın içtihat hukukunda yer alan tanımlara göndermede
209
Kokott and Hoffmeister, s. 664.
210 Accession by the Communities to the European Convention for the Protection of Human Rights
and Fundamental Freedoms, Opinion 2/94, 1996 ECR I-1759.
211 Accession by the Communities to the European Convention for the Protection of Human Rights
and Fundamental Freedoms, Opinion 2/94, 1996 ECR I-1759, paras. 34-35-36; Kokott and Hoffmeister, s. 666; Naz Çavuşoğlu, “Avrupa Birliği ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi:Katılım Meselesi”, s. 3.
Erişim: http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargısı/anyarg22/naz.pdf[10.03.2009] Mahmut Göçer, “Avrupa Birliği ve Temel Hakların Korunması”, s. 387,
Erişim: http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargısı/anayargi/gocer.pdf[11.03.2009]
212 ECHR Case Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi v Ireland, appl. 45036/ 98,
bulunmaktadır.213 ATAD ise temel hakları AB Hukuku’nun genel ilkeleri olarak benimseyerek, bu hakların kapsamını belirlemede AİHS’i kaynak almaktadır.214 ABA’da, AİHS tarafından güvence altına alınan ve üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden doğan temel haklara AB Hukuku’nun genel ilkelerini oluşturmaları nedeniyle saygı gösterilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.(md.6/3)
Lizbon Antlaşması ile ABA’ya getirilen önemli bir değişiklik, ABA’da açık bir şekilde AB’nin, AİHS’ne taraf olacağı ve bu durumun Birliğin Antlaşmalar’da öngörülen yetkilerine etkide bulunmayacağının hüküm altına alınmasıdır.(md.6/2) AB’nin Lizbon Antlaşması ile tüzel kişilik kazanması ve ABA’da yer alan bu açık hüküm karşısında, Birliğin üye devletlerden bağımsız olarak, AİHS’ne taraf olması önündeki hukuksal engellerin ortadan kalktığı belirtilmelidir. Avrupa Konseyi açısından da AB’nin AİHS’ne katılımının sağlanması için Sözleşme’ye ek 14 no’lu Protokol215 kabul edilmiştir.216
b. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Ayrımcılık Yasağı
Ayrımcılık yasağı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca, Sözleşme’de tanınan haklardan ve özgürlüklerden yararlanmanın, cinsiyet, ırk, renk, din, dil, siyasal ya da başka bir
213 Samantha Besson, “Gender Discrimination under EU and ECHR Law: Never Shall the Twain
Meet?” Human Rights Law Quarterly, 8:4, 2008, s.649.
214 Kokott and Hoffmeister, s. 666; Özkan, s. 418; Case 368/95, Vereinigte Familiapress
Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH v Heinrich Bauer Verlag, [1997] ECR I-03689, paras. 25-26.
215 AİHS’ne ek 14 no’lu Protokol, 13 Mayıs 2004’te AİHS’ne taraf devletlerin imzasına açılmış; 1
Haziran 2010’da yürürlüğe girmiştir. 14 no’lu Protokol, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin iş yükünün artmakta olması nedeniyle denetim sisteminin uzun dönemde etkinliğinin sağlanması ve geliştirilmesi amacıyla Sözleşme’nin belirli hükümlerinin acilen değiştirilmesi ihtiyacıyla hazırlanmıştır. Bkz. Faruk Bilir, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yapısı ve 14 No’lu Protokol”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2006, s. 136; Erişim:http://www.dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/270/2431pdf[17.05.08] Serkan Cengiz, “14 No’lu Protokol ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Getirilecek Olan Değişiklikler”,
Erişim:http://www.turkhukuksitesi.com.makale_185[17.05.08]
Türkiye, 14 no’lu Protokolü, 06.10.2004’te imzalamış, 01.06.2006’da 5512 sayılı Kanunla onaylamıştır. RG. S:26253, T:08.08.2006.Erişim:http://www.resmi-gazete.org[17.05.08] 14 no’lu Protokol’ün tam metni için Bkz. Avrupa Konseyi Resmi Sitesi,
Erişim: http://www.conventions.coe.int/treaty/en/treaties/html/194.htm[17.05.08]
216
Jean-Claude Juncker, “Council of Europe-European Union: A Sole Ambition for the European Continent”, 11.04.2006, s. 4, Erişim: http://www.coe.int/t/der/docs/RapJuncker_E.pdf[17.05.08] AİHS’nin 59.maddesine eklenen ikinci fıkrayla, Avrupa Birliği’nin de AİHS’ne katılabileceği öngörülmüştür. (14 no’lu Protokol md.17) Bkz. Bilir, s. 154.
görüş, ulusal ya da toplumsal köken, bir ulusal azınlıktan olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınacağı hükme bağlanmıştır. Sözleşme’nin 14. maddesinde belirtilen ayrımcılık nedenlerinin sınırlayıcı olarak sayılmadığı belirtilmelidir.217 Bu madde çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişiler, haksız nitelikteki farklı işleme karşı korunmaktadır. 14.maddede sağlanan koruma hak ya da özgürlüklerden yararlanmadaki pozitif ayrım yasağının yanı sıra, hak ya da özgürlüğün kısıtlanmasındaki negatif ayrım yasağını da kapsamaktadır.218
14. maddede düzenlenen ayrımcılık yasağı, genel bir eşitlik ilkesi çerçevesinde değil; Sözleşme’nin diğer maddeleriyle bağımlı bir ilişki içerisinde, sınırlı bir koruma amacına yönelik olarak öngörülmüştür. Bu sebeple, 14. madde bağımsız bir varlığa sahip değildir. Bu madde, ancak ayrımcılık yapıldığı iddia edilen konunun Sözleşme’de korunan hak ve özgürlüklerden birinin kapsamına girmesi durumunda uygulanabilir.219 AİHM, Sözleşme’nin 14.maddesinin bu özelliğini Schmidt v. Germany220 kararında açıkça ortaya koymuştur. Mahkeme, Sözleşme’nin 14.maddesinin Sözleşme’de ve Protokolleri’nde yer alan diğer temel hükümleri tamamladığını; bağımsız bir niteliği bulunmadığını ve sadece Sözleşme’de korunan hak ve özgürlüklerin kullanılmasıyla ilişkili olarak etki doğurabileceğini belirtmiştir.221 Bununla birlikte, AİHS’nin 14. maddesinin uygulanması, Sözleşme’deki diğer bir hakkın mutlaka ihlal edilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir.222 Somut olay, çiğnendiği iddia edilen Sözleşme hükmüne
217 Weiwei, s. 13; Olivier de Schutter, The Prohibition of Discrimination under European Human
Rights Law, Relevance for EU Racial and Employment Equality Directives, European Commission, Directorate-General for Employment, Social Affairs and Equal Opportunities, February 2005, s. 13; Gözübüyük ve Gölcüklü, s.402; Sur, 1995, s.12.
218 Gözübüyük ve Gölcüklü, ss. 400-402. 219
İnceleoğlu, s. 56; Gözübüyük ve Gölcüklü, s. 401; Kees Waaldijk, “Legislation in Fifteen EU Member States Against Sexual Orientation Discrimination in Employment: the Implementation of Directive 2000/78 içinde The Gays’ and Lesbians’ Rights in an Enlarged European Union, der. Anne Weyembergh and Sinziana Carstocea, Editions de’ l’Université de Bruxelles, 2006, s. 25; Demet Özdamar, Türk Hukukunda, Özellikle Türk Medeni Kanunu Hükümleri Karşısında Kadının Hukuki Durumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 172; Richard Clayton and Hugh Tomlinson, The Law of Human Rights, NY: Oxford University Press, 2000, s. 1205, 1233; Landau and Beigbeder, s.28; Sur, 1995, s.12.
220
ECHR Case Karlheinz Scmidt v. Germany, app. 13580/88, 18 July 1994.
221 McCrudden and Prechal, s. 22.
222 Ivana Radacic, “Gender Equality Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, The
ilişkin bir ihlalin tespit edilemediği durumlarda da, 14. madde çerçevesinde incelenmek suretiyle, 14. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılabilir. Bu bakımdan 14. maddenin özerk bir kapsamı bulunmaktadır. 223
Avrupa Konseyi’ne üye devletler, 26 Haziran 2000’de genel ayrımcılık yasağını düzenleyen AİHS’ne ek 12 No’lu Protokolü kabul etmişlerdir.224 12 no’lu Protokol ile AİHS’nin 14. maddesinin kapsamı genişletilmiştir.225 Üye devletleri bu Protokolü kabul etmeye yönlendiren, tüm insanların hukuk önünde eşit olmaları ve hukuk tarafından eşit derecede korunma hakkına sahip olmalarıdır. Bu Protokol ile AİHS aracılığıyla ayrımcılığın genel olarak yasaklanması ve herkesin eşit olmasının sağlanması için yeni önlemler alınması amaçlanmaktadır.
12 No’lu Protokol çerçevesinde; yasa ile öngörülmüş olan tüm haklardan yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasî veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya herhangi bir diğer statü bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanacaktır. (md.1/1) Buna ek olarak kimsenin, hangisi olursa olsun hiçbir kamu makamı tarafından, özellikle 1. fıkrada belirtilen gerekçelere dayalı bir ayrıma maruz bırakılamayacağı belirtilmiştir. (md.1/2)
12 No’lu Protokol için hazırlanan Açıklayıcı Rapor’da226 eşitlik ilkesinin AİHS’nin 14. maddesinde ya da Protokol’ün 1.maddesinde açık bir şekilde yer almamasına karşın, ayrımcılık yasağı ile iç içe geçmiş bir kavram olduğu belirtilmiştir. Raporda Aristo öğretisine işaret edilerek, eşitlik ilkesinin eşit durumlara eşit, farklı durumlara ise farklı davranılmasını gerektirdiği; makul ve
223
Gözübüyük ve Gölcüklü, s. 401.
224 AİHS’ne ek 12 no’lu Protokol, 4 Kasım 2000’de kabul edilmiş, 1 Nisan 2005’te yürürlüğe
girmiştir. Protokol’ün tam metni için Bkz. İnsan Hakları Bilgi Bankası,
Erişim: http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/aihsek12.htm[02.10.07] ve Avrupa Konseyi Resmi Sitesi, Erişim: http://conventions.coe.int/treaty/en/treaties/html/177.htm[02.10.07]
AİHS’ne ek 12 no’lu Protokol’ü 47 Avrupa Konseyi üyesinden sadece 20 devlet imzalamış, bunlardan 17’si onaylamıştır. Pek çok AB üyesi ülke Protokol’e taraf değildir. Türkiye, 12 no’lu Protokolü, 18.04.2001’de imzalamış; fakat henüz onaylanamamıştır.
225
Usal, s. 43.
226 Explanatory Report to the Protocol No.12 to the Convention fort he Protection of Human Rights
and Fundamental Freedoms, Erişim:
objektif bir sebep bulunmadığı sürece bu yönde hareket edilmemesinin ise ayrımcılığı ortaya çıkaracağı ifade edilmiştir.227
AİHM, AİHS’nin 14. maddesinin ihlali iddiasıyla yaptığı somut olay incelemelerinde ilk olarak hem Sözleşme’ye dahil bir hakkın, hem de benzer durumun varlığı koşullarını aramakta, daha sonraki aşamada, benzer durumdaki kişiler arasında hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından farklı işlemde bulunulup bulunulmadığını araştırmaktadır. Tespit edilen farklı işlemin ilgili devletin sahip olduğu takdir yetkisi çerçevesinde makul ve objektif bir nedene dayanıp dayanmadığı ve alınan önlemler ile kullanılan vasıtaların bağlı olunan amaca ulaşmakta uygun ve ölçülü olup olmadığı gibi hususları incelemektedir.228 AİHM,
Belgian Linguistics229 kararında eşitlik ilkesinin makul ve objektif bir gerekçe olmaksızın eşit durumlara eşit ya da farklı durumlara farklı davranılmaması halinde ihlal edilmiş sayılacağına hükmetmiştir.230
AİHM, Stubbings231 kararında AİHS’e taraf devletlerin benzer durumlardaki farklılıkların farklı işlemi haklı kılıp kılmadığına ilişkin takdir yetkileri bulunduğuna hükmetmiştir. McCrudden ve Prechal, AİHM’in haklı sebep değerlendirmesinin somut olayın cinsiyet ya da ırka dayalı ayrımcılık iddiasından oluştuğu durumlarda daha sıkı bir denetime tabi olduğunu belirtmektedirler.232 AİHM, kadın erkek eşitliğinin AİHS’de yer alan en temel ilkelerden biri olduğuna hükmetmiştir.233 Mahkeme’nin kararlarında kadın erkek eşitliğinin sağlanmasının ve geliştirilmesinin Sözleşme’ye taraf tüm devletler bakımından gerçekleştirilmesi gereken önemli bir
227 Explanatory Report to the Protocol No.12 to the Convention fort he Protection of Human Rights
and Fundamental Freedoms, para.15.
228 Gözübüyük ve Gölcüklü, s. 402.
229 ECHR Case Relating to Certain Aspects of the Laws on the Use of Languages in Education in
Belgium v. Belgium, app. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64, 23 July 1968.
230 Oddny Mjöll Arnardóttir, Equality and Non-Discrimination under the European Convention
on Human Rights, Kluwer Law International 2003, s.15. AİHM, Thlimmenos v. Greece kararında, Sözleşme’nin 14.maddesinde yer alan ayrım yasağının kapsamının sadece eşit durumda olanlara eşit davranılmasını değil, farklı durumda olanlara farklı davranılmasını da kapsadığına hükmetmiştir. Bkz. ECHR Case Thlimmenos v. Greece, app.34369/97, 6 April 2000; Arnardóttir, s.11.
231 ECHR Case Stubbings and Others v. The United Kingdom, app. 22083/93, 22 October 1996. 232 McCrudden and Prechal, s. 22, 26.
amaç olduğu ve cinsiyet ayrımcılığının haklı şekilde gerekçelendirilmesinin diğer ayrımcılık sebeplerine kıyasla daha zor olduğu belirtilmiştir.234