B. Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık Türleri
1. Doğrudan Cinsiyet Ayrımcılığı
AB Hukuku’nda cinsiyete dayalı doğrudan ayrımcılık yapılması, İşe Alınma, Mesleki Eğitim ve İşte Yükselmede ve Çalışma Koşullarında Kadın ve Erkekler Arasında Eşit Davranmaya İlişkin 76/207 sayılı Yönerge’de407 yasaklanmıştır. Bununla birlikte cinsiyete dayalı doğrudan ayrımcılık kavramı, Yönerge’de tanımlanmamıştır. 97/80 sayılı Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık Durumlarında İspat Yüküne İlişkin Yönerge’de408 de aynı şekilde tanım yapılmaksızın, sadece cinsiyete dayalı doğrudan ayrımcılık yapılamayacağı belirtilmiştir.
Doğrudan ayrımcılık, AB Hukuku’nda ilk kez 2000/78 sayılı İstihdam ve İşte Eşit Davranma İlkesine İlişkin Genel Bir Çerçeve Oluşturan Yönerge’de409 tanımlanmıştır. 2000/78 sayılı Yönerge’ye göre doğrudan ayrımcılık, bir kişiye Yönerge’de yasaklanan ayrımcılık sebepleri olan din ya da inanç, engellilik, yaş ya da cinsel tercihten birine dayalı olarak kıyaslanabilir durumda bulunan başka bir kişiden daha az lehte davranılmasıdır. (md. 2/2-a) Doğrudan ayrımcılığın oluşmasında işverenin ayrımcılık yapma niyetiyle hareket edip etmemiş olmasının bir önemi yoktur; yapılan davranışın ayrımcı nitelikte bir sonuca yol açması yeterlidir.410 AB Hukuku’nda genellikle kanun koyucu tarafından yasaklanan sebeplere dayanılarak yapılan doğrudan ayrımcılığın yine kanunda açıkça belirtilen istisnai birtakım haller411 dışında haklı nedenle gerekçelendirilemeyeceği görüşü
407 Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the implementation of the principle of equal
treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions, Yürürlüğe giriş tarihi: OJ L 039, 14.02.1976.
408
Council Directive 97/80/EC of 15 December 1997 on the Burden of Proof in Cases of Discrimination Based on Sex, Yürürlüğe giriş: OJ L 14, 20.01.1998.
409 Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 Establishing a General Framework for Equal
Treatment in Employment and Occupation. Yürürlüğe giriş: OJ L 303, 2.12.2000.
410 Barnard, 1999, s. 237.
411 Cinsiyete dayalı ayrımcılık yapılması yasağına ilişkin olarak, 76/207 sayılı Yönerge’yi değiştiren
2002/73 sayılı Eşit Davranma Yönergesi’nde üç istisna öngörülmüştür. Bu istisnalar 2002/73 sayılı Yönerge’yi iptal eden son tarihli 2006/54 sayılı Yönerge’de de korunmuştur. Çalışmanın beşinci bölümünde ayrıntılı olarak incelenecek olan bu istisnalar cinsiyetin mesleğe ilişkin olarak belirleyici bir unsur oluşturduğu durumlar; kadın çalışanların hamilelik ve analığına ilişkin durumlar ile üye devletlerin daha az temsil olunan cinsiyet lehine olumlu ayrımcılık kurumuna başvurduğu durumlardan oluşmaktadır.
kabul edilmektedir.412ATAD’da kararlarında bu görüşü teyit etmektedir.413 Divan, bu istisnaların kapsamını oldukça dar yorumlamaktadır.414
Doğrudan cinsiyet ayrımcılığı ise ilk kez, İşe Alınma, Mesleki Eğitim ve İşte Yükselmede ve Çalışma Koşullarında Kadın ve Erkekler Arasında Eşit Davranmaya
İlişkin 76/207 sayılı Yönerge’yi415 değiştiren 2002/73 sayılı Yönerge’de416 tanımlanmıştır. Bu tanım, 2006/54 sayılı İstihdam ve İşe İlişkin Konularda Fırsat Eşitliği ile Kadın Erkek Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına İlişkin Yönerge’de417 aynen korunmuştur. 2006/54 sayılı Yönerge’de yer alan tanıma göre, doğrudan cinsiyet ayrımcılığı, bir kişiye cinsiyetine dayalı olarak, kıyaslanabilir bir durumda bulunan başka bir kişiden daha az lehte davranılmasını ifade eder. (md.2/1-a) Bu tanımın oluşturulmasında ATAD’ın içtihat hukukunun, özellikle Grant v South-West
Trains418 ve Schnorbus v. Land Hessen419 kararlarının etkisi bulunmaktadır.
Uygulamada doğrudan cinsiyet ayrımcılığı, özellikle işe almada, çalışma koşullarının uygulanmasında, ücretlendirmede, mesleki eğitim ve ilerlemede ve iş ilişkisinin sona ermesinde yaygın olarak ortaya çıkmaktadır. Kadın işçilerin işe başvururken, aile içi geleneksel rolleri sebebiyle ileride işi terk edebilecekleri gerekçesiyle işveren tarafından çoğunlukla yerlerine aynı nitelikteki erkek işçilerin tercih edilmesi ya da erkek işçilerle aynı konumun gerektirdiği işi yapmalarına
412 Barnard, 1999, s. 239; Tamara K. Hervey, “Thirty Years of EU Sex Equality Law: Looking
Backwards, Looking Forwards”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, Vol.12,No.4, 2005, s. 315.
413
Case 262/88 Douglas Harvey Barber v. Guardian Royal Exchange Assurance Group [1990] ECR I-1889, para.32; Case C-177/88, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v Stichting Vormingscentrum
voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus [1990] ECR I-3941, para. 12.
414 Hervey, 2005, s. 315. 415
Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions, Yürürlüğe giriş tarihi: OJ L 039, 14.02.1976.
416 Directive 2002/73/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002
amending Council Directive 76/207/EEC on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions, Yürürlüğe giriş tarihi: OJ L 269, 05.10.2002.
417 Directive 2006/54/EC of the European Parliament and of the Council of 5 July 2006 on the
implementation of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in matters of employment and occupation (recast), Yürürlüğe Giriş: OJ L 204/23, 26.07.2006.
418 Case C-249/96 Grant v South-West Trains [1998] ECR I-621, paras.27- 28. 419 Case C-79/99 Julia Schnorbus v Land Hessen, [2000] ECR I-10997 para.33.
rağmen onlardan daha düşük ücret elde etmeleri çalışma yaşamında en sık karşılaşılan doğrudan cinsiyet ayrımcılığı örnekleridir.420
Somut olayda cinsiyet ayrımcılığı olup olmadığının belirlenmesi, kişilerin konumlarının ve ayrımcılık yarattığı iddia edilen olayın koşullarının birbiriyle kıyaslanmasıyla ortaya çıkmaktadır. Erkek ve kadının sosyal konum ve biyolojik yapılarının farklı olması doğaldır. Bununla birlikte, kişilerin içinde bulundukları koşullar aynı ya da benzer olmasına ve konumları aynı olmasına rağmen, onlara sadece cinsiyetlerinden ötürü farklı işlemde bulunulması doğrudan cinsiyet ayrımcılığına yol açmaktadır.421
ATAD, Commission v. Italy422 kararında, İtalyan Hukuku’nda evlat edinilme tarihinde altı yaşından küçük olan ve evlat edinilen çocuğun aileye katılmasını takip eden ilk üç ay içinde ebeveynlere tanınan zorunlu ve ücretli izin hakkının sadece kadın işçilere tanınıp, erkek işçilere tanınmamasının cinsiyete dayalı doğrudan ayrımcılık oluşturduğu iddiasını incelediği davada, ulusal mevzuatın ayrımcılık yaratır nitelikte olmadığına karar vermiştir.423 Divan, İtalyan hükümetinin, ulusal hukukta bu düzenleme yapılırken, evlat edinilen küçük çocuğun aileye katılma koşullarının, mümkün olduğunca yeni doğan bir bebeğin aileye katılma koşullarına eşdeğer olması amacıyla hareket edildiği yönündeki savunmasını haklı bulmuştur.424