ATAD Kararlarında Cinsel Tercih

ATAD, serbest dolaşım ve yerleşim hakkına ilişkin olarak incelediği Reed492 davasında 1612/68 sayılı Konsey Tüzüğü’nün493 10.maddesinde yer alan eş kavramına açıklık getirmiş ve eş kavramının ancak evlilik ilişkisini kapsadığını

489 _{Harrison, s. 268.} 490

Council Directive 75/117/EEC of 10 February 1975 on the approximation of the laws of the Member States relating to the application of the principle of equal pay for men and women, Yürürlüğe giriş tarihi: OJ L 45, 19.2.1975, p. 19–20.

491 _{Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the implementation of the principle of equal}

treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions, Yürürlüğe giriş tarihi: OJ L 039, 14/02/1976.

492 _{Case 59/85 State of the Netherlands v Ann Florence Reed [1986] ECR 1283. Somut olayda davacı,}

kendisi gibi İngiliz vatandaşı olan karşı cinsten uzun süredir birliktelik yaşadığı kişinin Hollanda’dan iş teklifi almış olması sebebiyle, Hollanda’da yerleşmek istemiştir. Ancak iş bulamayan davacıya Hollanda yetkili makamları tarafından oturma izni verilmemiştir.

493 _{Regulation (EEC) No 1612/68 of the Council of 15 October 1968 on Freedom of Movement for}

belirtmiştir.494 Bu sebeple Divan, evlilik dışı uzun süreli birliktelik yaşanan kimsenin hukuken eş sayılmayacağına hükmetmiştir.495 Divan, Reed kararında eş kavramını sınırlı yorumlamış; SPUC v. Grogan496 kararında ise aile kavramının içeriğini

tespite yanaşmamıştır. Harrison, Divan’ın bu tutumunu aile kavramının geniş yorumlanması halinde, eşcinsel çalışanların da, fiili birliktelik yaşadıkları kişiler için diğer çalışanların karşı cinsten olan eşlerine sağlanan sosyal güvenlik haklarını talep eder hale gelecekleri ve bunun da sosyal güvenlik harcamalarını arttıracağı endişesine bağlamaktadır.497

Divan, 2000/78 sayılı Yönerge öncesinde cinsel tercihe ilişkin olarak incelediği iki davada farklı tutum sergilemiştir. Bunlardan ilki hormon kullanma ve ameliyat olma yoluyla cinsiyetini değiştiren işçinin hizmet sözleşmesinin feshi konusundaki P v S and Cornwall County Council498 davasıdır. ATAD, 76/207 sayılı Yönerge kapsamındaki korumanın somut olaydaki gibi bir kimsenin cinsiyetini değiştirmesi ve cinsiyetin yeniden tayin edilmesine bağlı olarak ortaya çıkan ayrımcılığı da kapsayacağına hükmetmiştir.499 Divan bu kararda, işverenini durumundan haberdar eden işçinin işine son verilmesinin 76/207 sayılı Yönerge’yi ihlal ettiğine karar vermiştir.500 Divan bu kararla işyerinde transseksüel bir çalışan aleyhine yapılan ayrımcılığın doğrudan cinsiyet ayrımcılığı kapsamına girdiğine hükmederek oldukça ileri bir tutum ortaya koymuştur. P v S and Cornwall County

Council kararının en önemli sonucu, bir kimsenin cinsiyetinin değiştirilmesine bağlı

494 _{Case 59/85 State of the Netherlands v Ann Florence Reed [1986] ECR 1283, para.15.} 495

Mark Bell, Anti-Discrimination Law and the European Union, Oxford University Press, NY, 2002, s. 98.

496 _{Case C-159/90 The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd v Stephen Grogan}

and others, [1991] ECR I-04685.

497

Harrison, s. 278-279.

498 _{Case C-13/94, P v S and Cornwall County Council, [1996] ECR I-2143.}

499 _{Case C-13/94, P v S and Cornwall County Council, [1996] ECR I-2143, para. 20; Barnard, 1999, s.}

232-233; Matteo Bonini-Baraldi, “Combating Sexual Orientation Discrimination in Employment: Legislation in Fifteen Member States”, Report of the European Group of Experts on Combating Sexual Orientation Discrimination about the Implementation up to April 2004 of Directive 2000/78 Establishing a General Framework for Equal Treatment in Employment and Occupation, 2004, s.12. Erişim: http://www.poradna-prava.cz/diskriminace/sexorintro.pdf[08.02.2008]; John McInnes, “Case C-249/96, Lisa Jacqueline Grant v. South West Trains Ltd., Judgement of the Full Court of 17 February 1998, [1998] ECR I-636, Common Market Law Review, 1999, s. 1044.

500 _{Robert Wintemute, “Recognising New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transsexualism,}

olarak yapılan ayrımcılığın, AB Hukuku’nda cinsiyete dayalı ayrımcılık olarak kabul edilmesidir.

ATAD, Grant v. South West Trains501 kararında, P v S and Cornwall County Council kararındakinden tamamen farklı bir tutum izleyerek, AB Hukuku’nda

cinsiyete dayalı ayrımcılığın cinsel tercihe dayalı ayrımcılığı kapsamadığına hükmetmiştir.502 Davanın konusu, eşcinsel bir kadın işçinin, birliktelik yaşadığı eşcinsel kişinin işletmeye ait ulaşım aracında işvereni tarafından diğer çalışanların eşlerine ya da karşı cinsten en az iki yıldır evlilik dışı birliktelik yaşadıkları kişilere tanınan indirimli seyahat etme ayrıcalığından yararlandırılmamasının doğrudan cinsiyet ayrımcılığı oluşturduğu iddiasına dayanmaktadır.503 Divan, indirimli seyahat ayrıcalığından yararlanacak olan kimsenin karşı cinsten olması koşulunun, hem kadın hem erkek eşcinsel işçiler bakımından eşit şekilde uygulandığını belirterek, ayrımcılığın oluşmadığına hükmetmiştir.504 Divan kararda, AB Hukuku’nda karşı cinsle evlilik ilişkisi ya da uzun süreli birliktelikler ile uzun süreli eşcinsel birlikteliklerin eşdeğer kabul edilmediğine hükmetmiştir.505 Divan, Grant kararıyla AB Hukuku’nun cinsiyet ayrımcılığına ilişkin mevcut hükümlerinin cinsel tercihi kapsayacak şekilde geniş yorumlanamayacağını da belirtmiştir.506 Grant kararı, Birlik Hukuk düzeninde cinsiyete dayalı ayrımcılık ve cinsel tercihe dayalı ayrımcılık kavramlarının farklı olduğunun tespit edilmiş olması bakımından önemlidir. Bunun yanı sıra, Grant kararı cinsel tercihe dayalı ayrımcılığı yasaklayacak bir hukuksal düzenleme yapılması ihtiyacını ortaya çıkarmış olması

501 _{Case C-249/96, Lisa Jacqueline Grant v South-West Trains Ltd, ECR 1998, I-00621.}

502 _{Bell, 2002, s. 88.}

503 _{Case C-249/96, Lisa Jacqueline Grant v South-West Trains Ltd, ECR 1998, I-00621, paras.16-17.}

Davacı, işverenin bu hakkı eşcinsel birliktelik yaşanan kişiye tanımamasının, ATA md. 141’de yer alan kadın ve erkek işçiler için eşit ve eş değerde iş için eşit ücret ilkesini ihlal ettiğini belirtmiş; işyerindeki emsal erkek meslektaşının bu ayrıcalığı karşı cinsten eşi için aldığını, fakat kendilerinin sadece ayrıcalığı talep eden kişinin cinsiyeti nedeniyle doğrudan cinsiyet ayrımcılığına uğradıkları iddiasında bulunmuştur.

504 _{Case C-249/96, Lisa Jacqueline Grant v South-West Trains Ltd, ECR 1998, I-00621, paras. 26-28;}

R. Amy Elman, “The Limits of Citizenship: Migration, Sex Discrimination and Same-Sex Partners in EU Law”, Journal of Common Market Studies, Vol.38, No.5, December 2000, s. 737.

505

Case C-249/96, Lisa Jacqueline Grant v South-West Trains Ltd, ECR 1998, I-00621, para.35.

506 _{Michael Connolly, “Discrimination on Grounds of Sexual Orientation Outside the Workplace-Is It}

Actionable?”, Web Journal of Current Legal Issues, [2005] 2 Web JCLI, s. 2; Barnard, 1999, s. 233.

nedeniyle, İstihdam ve İşte Eşit Davranma İlkesine İlişkin Genel Bir Çerçeve Oluşturan 2000/78 sayılı Yönerge’nin kabulünde etkili olmuştur.507

Bazı üye devletler, uzun süreli eşcinsel birlikteliklerin sayısının artmasına bağlı olarak bu birliktelikleri resmi olarak tescil edip, evlilik hükmünde sayarak, bunlara hukuksal sonuç bağlamışlardır.508 ‘Tescilli yaşam birlikteliği’ olarak anılan eşcinsel birlikteliklere ilişkin ilk hukuksal düzenlemeyi yapan Danimarka’yı, İsveç ve Finlandiya izlemiştir.509 Hollanda’da 2001 yılında eşcinsel kişilerin resmi olarak evlenmelerine olanak sağlayan bir kanun yürürlüğe girmiştir.510 Avrupa Vatandaşlarının ve Aile Üyelerinin AB Dahilinde Serbest Dolaşım ve Yerleşme Hakkına ilişkin 2004/38 sayılı Yönerge’de511 Avrupa vatandaşının aile üyeleri arasında eşin yanı sıra, üye devletlerden birinin hukukuna uygun şekilde tesis edilen tescilli yaşam birlikteliklerinin de, yerleşilen üye devletin ulusal hukukunun bunları evlilik hükmünde sayması halinde yer alacağı düzenlenmiştir.512

Üye devletlerin ulusal hukuklarındaki bu gelişmelere ve İstihdam ve İşte Eşit Davranma İlkesine İlişkin Genel Bir Çerçeve Oluşturan 2000/78 sayılı Yönerge’nin kabulüne rağmen, Divan’ın eşcinsel birlikteliklere ilişkin tutumunu koruduğu görülmektedir. Divan, D. & Sweden v. Council513 davasında, AB kurumlarından birinde çalışmakta olan ve İsveç Hukuku’na göre tescil edilen bir eşcinsel yaşam birlikteliği olan İsveçli çalışanın, kendisiyle eşit işte çalışan ve karşı cinsten biriyle evli olan meslektaşlarının aldığı aile ödeneğinden yararlandırılmamasının cinsiyete dayalı ayrımcılık oluşturduğu yönündeki iddiasını reddetmiştir.514 AB Personel

507 _{Bell, 2002, s. 110.} 508 _{Bell, 2002, s. 99.}

509 _{Helen Toner, Partnership Rights, Free Movement and EU Law, Hart Publishing, 2004, s. 22.} 510

Toner, s. 15-16.

511 _{Directive 2004/38/EC of the European Parliament and of the Council on the Right of Citizens of}

the Union and Their Family Members to Move and Reside Freely within the Territory of the Member States, Yürürlüğe giriş: OJ L 158, 30.04.2004.

512 _{Gözde Kaya, The Free Movement of Persons in the Context of European Citizenship and the}

Last Enlargement, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Utrecht Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Hukuku Programı, Hollanda, Temmuz 2006, s. 27.

513 _{Joined cases C-122/99 P and C-125/99 P, D and Kingdom of Sweden v Council of the European}

Union [2001] ECR I-4319; “Case Law Sweden v. Council , Joined cases C-122/99 P and C-125/99 P,

D. and Sweden v. Council”, 31 May 2001, Columbia Journal of European Law, Winter 2002, Vol.8, s.92.

Tüzüğü515 gereğince aile ödeneği sadece evli çiftlere tanınmaktadır. Kararda AB dahilinde 1989 yılından itibaren bazı üye devletler tarafından aynı cinsten olan yaşam birlikteliklerinin resmi olarak tanınarak bunlara ilişkin hukuksal düzenlemeler yapıldığı belirtilmiştir. Divan Reed kararındaki tespitini yinelemiş ve evlilik kurumunun sadece karşı cinsle olan birliktelikten oluştuğunu belirtmiştir. Divan, üye devletlerdeki tescilli yaşam birlikteliklerinin, gerek birlikteliğin tarafları gerek üçüncü kişiler bakımından evlilikle eşdeğer hukuksal sonuç doğurmalarına rağmen, evlilik kurumundan farklı olduklarına hükmetmiştir. Bu sebeple Divan, AB Personel Tüzüğü’nün evlilikten farklı olan hukuksal birlikteliklerin evlilik kurumuyla aynı hukuki sonuçları doğuracağı şeklinde yorumlanamayacağına karar vermiştir.516

ATAD’ın 2008 tarihli Maruko517 kararı, Divan’ın eşcinsel birlikteliklere ilişkin tutumunun kademeli olarak değişmeye başladığına işaret etmesi bakımından önem taşımaktadır. Davaya konu olayda, davacının tescilli yaşam birlikteliği olan kişinin ölümünden sonra Alman Tiyatrolar Emeklilik Kurumuna (VddB) dul aylığı almak için yaptığı başvurunun reddi incelenmiştir.518 Davacının dul aylığına ilişkin talebi Emeklilik Kurumu tarafından bu aylığın ancak evli çiftlerden sağ kalan eşe verildiği gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacı ise ilgili kurumun bu düzenlemesinin Almanya’da 2005 yılında yürürlüğe giren ve yaşam birlikteliğinin evlilik birliğiyle aynı hukuksal sonuçlara sahip olduğunu düzenleyen yeni Yasa’ya aykırı olduğunu iddia etmiştir. Divan, yerel mahkemenin evlilik birliğinde sağ kalan eş ile tescilli yaşam birlikteliğinde sağ kalan kişinin bu ödeneğin tahsisi bakımından kıyaslanabilir bir durumda bulunmalarına karar vermesi halinde,519 somut olayda ilgili Emeklilik Kurumu tarafından yapılan düzenlemenin 2000/78 sayılı Tüzük temelinde cinsel

515 _{AB Personel Tüzüğü, Birlik ile Birlik kurumlarında çalışan kişilerin iş ilişkisini düzenleyen}

kurallar bütünüdür. Staff Regulations of Officials of the European Communities, Conditions of Employment of Other Servants of the European Communities, 1.5.2004,

Erişim: http://www.ec.europa.eu/civil_service/docs/toc100_en.pdf[12.02.2008]

516 _{Joined cases C-122/99 P and C-125/99 P, D and Kingdom of Sweden v Council of the European}

Union [2001] ECR I-4319; paras. 34-39; Bell, 2002, s. 102.

517 _{Case C-267/06, Tadao Maruko v Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, ECR 2008.}

518 _{Davacının 13 yıl boyunca tescilli yaşam birlikteliği paylaştığı kişi, kostüm tasarımcısı olarak}

çalışmış ve VddB kurumuna diğer meslektaşlarıyla birlikte 45 yıl boyunca gönüllülük esasına dayalı olarak prim ödemiştir.

519 _{Tescilli yaşam birlikteliği paylaşan kişilerle evli kişilerin kıyaslanabilir bir benzer durumda}

bulunup bulunmadıklarının tespiti ulusal hukuku ilgilendirdiği için, bu tespiti yerel mahkeme yapacaktır.

tercihe dayalı doğrudan ayrımcılık oluşturacağına hükmetmiştir.520 Divan, Maruko kararıyla ilk kez örtülü şekilde de olsa, tescilli yaşam birlikteliği olan eşcinsel kişilerin lehine bir karar vermiştir.521

520

Case C-267/06, Tadao Maruko v Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, ECR 2008, para.72.

521 _{Andrea Eriksson, “European Court of Justice: Broadening the Scope of European}

NonDiscrimination Law”, International Journal of Constitutional Law, Vol.7, No.4, October 2009, s. 745.

BEŞİNCİ BÖLÜM

AVRUPA İŞ HUKUKU MEVZUATINDA CİNSİYET AYRIMCILIĞI

I. BİRİNCİL HUKUK MEVZUATINDA

Avrupa Birliği Birincil Hukuku, Avrupa Toplulukları’nı ve Avrupa Birliği’ni kuran Antlaşmalar, ekler, protokoller, teati edilen mektuplar ve bunları değiştiren ya da bunlara ekleme yapan Antlaşmalardan oluşur. Bunlar kurucu antlaşmalar522 olarak da ifade edilir. Kurucu Antlaşmalar’ın, yürürlüğe girebilmesi için AB’ye üye tüm devletler tarafından kabul edilmesi gerekmektedir. Kurucu Antlaşmalar, üye devletlerin onay mekanizmasından geçtiği için, AB hukuk düzeninin Anayasası olarak değerlendirilebilir. Avrupa Birliği Birincil Hukuku, Birlik hukuk düzeninin sui generis yapısı çerçevesinde uluslarüstü523 bir niteliğe sahip olmasıyla, klasik uluslararası antlaşmalardan ayrılmaktadır. AB’ye üye devletler ve AB kurum ve kuruluşları, AB Birincil Hukuku ile bağlıdırlar. Birincil Hukuk, sadece Avrupa vatandaşlarına değil, üye devletlerde yerleşenlere de doğrudan uygulanmaktadır.524