Her hukuki kurumun ortaya çıkışında olduğu gibi, negotiorum gestio’da toplumsal ihtiyaçların sonucu olarak ortaya çıktı ve kabul edilen bir Lex Aebutia'dan9 aldıkları geniş yetkiye dayanarak, praetorlar, edictumlarına10 bir
"clausula de negotiis gestis" koymaya başladılar. Bununla, gaip olan bir kişinin (absentis) yararlarını, üçüncü kişilerin tecavüzlerine karsı koruyan veya görünüşte mirasçısı olmayan bir terekenin (hereditas iacens)11 idaresini üzerine alan kişi (gestor) ile iş sahibi (dominus negotii), yani sonradan ortaya çıkan gaip veya mirasçılar arasındaki ilişki düzenleniyordu. Gestor'un (iş gören), vekâleti olmadan, kendiliğinden hareket etmesi koşulu aranıyordu. Bu durumda praetor, dominus (iş sahibi) ve gestor'a (iş gören) birer actio in factum tanıyordu12. Bu davalar sayesinde gestor’un kötü işlemlerinden dolayı sorumlu tutulması ve dominus’un da gestor’un yaptığı zorunlu ve yararlı masrafları ödemekle yükümlü tutulması
8 Di Marzo, s. 461;Rado, s. 172-173; Berki, Roma Hukuku, s. 300; Honig, s. 272.
9 “Lex Aebutia: Tarihi ve muhtevası münakaşalı olan bu kanunla, belki de ilk defa, yabancılar praetor’unun tatbik etmeye başlamış olduğu formula usulü,şehir preator’u tarafından da tarafların isteği üzerine ius civile’nin dava hakkı tanımamış olduğu münasebetlerde uygulanmaya başlanmıştı”(Umur, Ziya: Rom Hukuku Lügatı, İstanbul 1983, s. 114).
10 Umur,: Roma Hukuku Lügatı, s. 63.
11 " Hereditas iacens; Terekenin muallakta olması durumunu ifade ediyordu. Bir kişinin ölümü ile mirasının kabulü arasında geçen süre boyunca, terekenin durumunu belirtmek için bu terim kullanılıyordu. Bu süre zarfında tereke, özel bir varlık olarak kabul edilir, maddî ve hukukî durumu onu kabul edecek kişi yerine, değiştirilmeden korunur, artış ve eksilişler terekeye ait kabul edilirdi, lustinianus zamanında hükmî kişilik sayılmış olması olasılığı kuvvetlidir" (Umur, Lügat, s. 81).
12 "Actiones in factum conceptae, lus çivile tarafından tanınmış bir hakka dayanmadığından ius civile'ye göre davası olmayan, ancak praetor'un korunmasını hakkaniyete uygun bulduğu için bir formula'nın intentio’suna dahil ederek belirttiği bir vakıaya dayanan praetor davaları. Yargıç, o olayın doğruluğunu saptayabildiği takdirde, davalıyı mahkum ederdi. (Umur, Lügat, s.15).
mümkün oluyordu. Zaten negotiis gestis edictum'unun amacı, absentes (gaip) kişiyi korumak idi13 .
Ayrıca infans çağında olan küçükler, bir hukuki işlemleri yapmaktan tamamen aciz olduklarından, onların işlerini vasi idare ederdi ve bu idareye negotiorum gestio denirdi. Vasi hukuki işlemleri küçüğün hesabına, fakat kendi adına yaptığı için, hukuki işlemin sonuçları kendi üzerinde doğardı. Mesela vasi, küçük hesabına bir mal satın alsa, semeni ödemek borcu altında bulunan kendisi olduğu gibi, ona teslim edilen malın maliki de kendisi olur, bu neticeleri, sonradan küçüğe devrederdi14. Görüldüğü üzere burada bahsedilen negotiorum gestio, günümüzdeki dolaylı temsile benzemektedir.
Roma’da negotiorum gestio’nun en eski şekli procuratur olarak ortaya çıkar. Roma Hukuku’nda procurator, varlıklı bir Romalı’nın askerlik görevi, dış ülkelere seyahat gibi absentes hallerinde veya geniş mal varlığının idaresinde kullandığı bir azatlısı olarak ortaya çıkar. Klâsik Hukuk Döneminde, absentes (gaip) lehine iş görme, çok sık karşılaşılan bir durumdu. Absentes lehine iş görmenin en çok kullanılan biçimi de, mahkemede temsil kurumuydu. Mahkeme mahallinde olmadığı için duruşmada bulunamayan davalı borçlu Roma İcra Hukukunun katı kurallarına göre çok kötü duruma düşerdi. Özel bir edictum'a göre praetor, davacıyı, davalının mal varlığı üzerinde tasarrufa yetkili kılabilir (missio
13 Özdemir, s. 17-18.
14 Umur, Z.: Roma Hukuku, İstanbul 1982, s. 469.
in possessionem bonoruın)15 ve davacıya, malları açık arttırmayla satma yetkisi verebilirdi16 (bonorum venditio)17.
İlk devirlerde, azat edilen köle yine efendisine bağlı kalıyordu ve bu bağlılık ilişkisi gereğince, efendi geniş nitelikteki malvarlığının idaresini azatlısına bırakıyordu. Bu tip temsilciye "procurator omnium bonorum"18 deniyordu19. Ayrıca, uygulamada zengin bir Romalı, bir azatlısına, kendisini mahkemede temsil yetkisi veriyordu. Bu azatlıya da procurator ad litem denirdi. Procurator omnium bonorum'un aksine bu procurator'un yetkisi, sadece belli bir hukukî anlaşmazlıkla sınırlıydı20.
Bu durumda dominus’un absentia’sı sırasında ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıklar için genel bir yetki verilemeyeceği ve dolayısıyla kanıtlanmasının da söz konusu olamayacağı açıktır. Praetor, absentes'i, yokluğu sırasında ortaya çıkabilecek bu tür tehlikelere karşı korumak gereği duymuştur21. Bu nedenle, Klâsik Hukuk Döneminde, procurator ad litem, cautio (teminat) göstermek
15"Roma'da praetor'ların Eyaletlerde proconsul'lerin imperium'larıa dayanarak bir kişiye, mülkiyeti başkasına ait bir mal üzerinde, çeşitli nedenlerle fiilî hakimiyet tanımaları." Umur, Lügat, s. 136; Koschaker/Ayiter, s. 375.
16 Avorel-Tunca, s. 46.
17 "Aciz durumundaki borçlunun malları üzerinde praetor tarafından konmuş olan icra usulü. Borçlunun malları açık arttırma ile ve toptan satılır, şerefsiz (infamis) hale gelen borçlunun halefi olan alıcı (bonorum emptor), taahhüt ettiği oranda, alacaklıların borçlarını ödemek yükümlülüğü altına girerdi." (Umur, Lügat, s. 31.)
18 İlk devirlerde bir kişinin bütün işlerini veya bir işini, onun kâhyası gibi, idare etmekle görevlendirilmiş kişiye procurator denmektedir, vekil, Imparatarluk Döneminden beri, devamlı olarak bütün malvarlığını idare etmekle görevli procurator (procurator omnium bonorum), iş sahibinden vekâlet almış sayılıyordu. Gene, İmparatorluk Döneminde bir tek işin yapılması konusunda vekâlet almış kişi de, procurator (procurator unius rei) sayılmakta idi. Procurator, davalıyı veya davacıyı davada temsil ederdi. Davalıyı temsil ederken cautio iudicatium solvi teminatı vermeli idi (Umur, Lügat, s. 171
19 Avorel-Tunca, s.38; Özdemir, s. 18.
20 Avorel-Tunca, s. 46; Özdemir, s. 18.
21 Tahiroğlu,B.-Erdoğmuş, B.: Roma Hukuku Dersleri, İstanbul 2003, s. 156; Zimmermann, R.: The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, s. 436-437.
koşuluyla, bonafîdes'e (iyiniyet) dayanarak absentes (gaip) adına dava açabiliyordu22 .
Praetor, de negotiis gestis edictum'u ile absentes'in mahkemede temsilini, çeşitli biçimlerden arıttı. Böylece, özgür iradeyle dostça yardım biçiminde müdahalelere, ilk defa hukuki koruma olanağı tanınmış oluyordu23.
Praetor'un bu edictum'undan tamamen bağımsız olarak, Ius Honorarium 'da ilk zamanından başlayarak bir kişinin gaipliği durumunda onun malvarlığını idare eden kişiye (procurator) karşı, malvarlığı sahibine iudicium bonae fidei şeklinde bir dava tanınmaktaydı24. Önce Roma'yı memuriyet ya da askerlik yüzünden terkeden yurttaşlara, daha sonra da işleri için İtalya'dan ayrılan tacirlere malvarlıklarını idare için bir procurator atama olanağının tanındığı kabul edilmektedir25 .
Hukukçular, daha Klâsik Hukuk Dönemi öncesinde negotiorum gestio kurumunu düzenleyen iki iudicium bulunduğu görüşünde birleşmektedir26. Bunlardan bir tanesi Praetor Hukukuna ait in factum27 diğeri ise Honorariuın Hukukuna ait olan ex bona fıdei iudicium 'du.28 Preator’lar bu dava hakkını tanıyarak
22 Avorel-Tunca, s. 46-47.
23 Avorel-Tunca, s. 47.
24 iudicia bonae fidei: Formula'ların intentio kısmında "exbona fidei"yani
"hüsnüniyetin gereklerine göre" kelimeleri bulunan ve yargıca, durumun gerektirdiğine göre hakkaniyete uyulması için, sözleşme birlikte yapılan pactumlar’da dikkate alarak geniş bir takdir olanağı bırakan in ius, şahsi davalar.
Hüsnüniyet davaları, lustinianus hukukunda bütün davalar bu nitelikte idi. (Umur, Lügat, s. 96).
25 Özdemir, s. 20, dipnot:25(Partsch, s. 13-14.)
26 iudicium (çoğulu: iudicia). -Formula; dava; davanın yargıç önünde geçen kısmı, incelenmek üzere yargıca sunulmuş sorunların heyeti umumiyesi, yargıcın kararı gibi çeşitli anlamlara gelen bir ifade (Umur, Lügat, s. 97).
27 Ayiter, K.: Roma Hukuku Kaynakları ve Yorumları, Prof.Dr. Akif ERGİNAY’a armağanı, Ankara 1981, s.35.
28 Özdemir, s. 20.
hakkaniyete aykırı olacak ius civile’nin uygulamalarının önüne geçmek istemişlerdi29. Ancak, sistem dışı yargılama usulünün uygulanması sırasında ve Diocletianus'tan sonra, lus Civile-Ius Gentium ayrımının önemini kaybetmesi sonucunda, negotiorum gestio'ya ait actio in factum'larla, iudicium bonae fidei'nin birleştiği bilinmektedir. Öte yandan, zamanla procuratio'nun genel vekâlete dönüşmesi ve cura'ya (kayyım)30 diğer bazı iş görme durumları için özel davaların tanınması sonucunda, Iustinianus döneminde negotiorum gestio, sadece yetkisi ve görevi olmadan başkasının işini görmeye dönüştüğü genellikle kabul edilmektedir.
Çağdaş hukuklarda da durum böyledir31.
III- ROMA HUKUKUNDA NEGOTIORUM GESTIO’NUN
ÖĞELERİ