İş gören, iş sahibine karşı, gerektiğinde actio negotiorum gestorum contraria'yı açabilirdi. Bu davayla gestor, iş sahibinden işleri ifa ederken uğradığı zararları ve yaptığı masrafları isteyebilirdi. İşleri gören gestor, hibe amacıyla hareket etmişse artık dominus'a karşı bir dava hakkı düşünülemezdi158. İş sahibi, lehine yapılmış iş ve hizmetleri kabul etmek zorunda olduğu gibi, gestor'a işin idaresiyle ilgili olarak yapmış olduğu masrafları ödemek ve yüklendiği borçları, kendi üzerine almakla da yükümlüydü. Örneğin, gestor yolculuğa çıkmış olan komşusunun hastalanan kölesini ya da hayvanını tedavi ettirmiş, ilaç ve yiyecek masraflarını ödemiştir.
İşleri idare eden, bu masrafların tazminini iş sahibinden isteyebilirdi.
Ancak iş sahibi (dominus), yapılan masraflar arasından zorunlu ve yararlı olanları öderdi, diğerlerini, yani lüks masrafları ödemek zorunda değildi. İşte, iş sahibine yönelik bu tür istemler, actio negotioruın gestorum contraria'nın konusunu oluşturmaktaydı159.
İş yararlı olarak yapılmamışsa ya da iş sahibinin yasaklamasına karşın yapılmışsa, negotiorum gestio söz konusu olamaz. Bunun gibi, iş görenin sadece kendi yararını düşünerek gördüğü işlerin de, daha önce açıklandığı gibi, vekaletsiz iş görmenin kapsamına girmediği kabul edilebilirdi. Ortada bir vekaletsiz iş görme
157 Honig, s. 272;Rado, s. 174; Koschaker-Ayiter, s. 255; Umur, Roma Hukuku Ders Notları, s. 383;
Cündübeyoğlu, s. 15.
158 Koschaker-Ayiter, 256; Di Marzo, s. 462; Umur, Roma Hukuku Ders Notları, s.383.
159 Rado, s. 174; Cündübeyoğlu, s. 17.
bulunmadığı için, bu tip durumlarda, actio negotiorum gestorum contraria'yı açmak da mümkün değildi. Burada, ancak condictio söz konusu olabilirdi160.
V- NEGOTIORUM GESTIO’NUN ÖZEL DURUMLARI A. Kendi Yararına İş Görme
Gestor’un sadece kendi yararını gözeterek iş görmesi durumunda negotiorum gestio’nun söz konusu olup olmayacağı konusunda Roma Hukukunda hukukçuların bir kısmı bu soruna olumlu yanıt vermekle birlikte, bir kısmı ise bu durumda negotiorum gestio’nun söz konusu olmayacağını belirterek olumsuz yanıt vermiştir161.
Partsch, konuyla ilgili görüşünü şu biçimde açıklamıştır: "Objektif ve sübjektif bakımdan sadece kendi yararına" veya "kendi yararını ön planda tutarak"
iş görülmesi negotiorum gestio'nun özel bir türüdür ve burada actiones utiles negotiorum gestorum'a başvurulabilir162. Partsch, bu iddiasının ilk dayanağı olarak da aşağıdaki metni göstermektedir:
Paulus D. 17, l, 22,10 (32 ad ed.):“Si curator bonorum vendictionem quidem fecerit, pecuniam autem creditoribus non solverit, Trebatius Ofilius Labeo responderunt his qui praesentes fııerunt competere adversus eum mandati acionem, his autem qui absentes fuerunt negotiorum gestorum actionem esse. atqııin si praesentiıım mandatum exsecutus id egit, negotiorum gestorum actio absentibııs non est nisi forte adversus eos qui mandaverunt curatori, tamquam si negotia
160 Umur, Roma Hukuku Ders Notları, s. 383.
161 Avorel-Tunca, s. 90; Özdemir, s. 65.
162 Actio utiles: Bazı durumlarda preatorlar ius civile'nin korumadığı bir ilişkiyi, ius civile'nin tanıdığı bir davanın uygulama alanını genişleterek, kıyas yoluyla uygulamak yoluyla koruyorlardı. Prateor'un tanıdığı bu yeni dava türüne verilen ad(Umur, Lügat, s.16).
absentium. gesserint: quod si, cum soli creditores se esse existimarent, id mandaverint, in factum actio absentibus danda est in eos qui mandaverint.”
Bu metne göre, curator bonorum borçlunun malvarlığını satıyor ama sonra bu satıştan elde ettiği değeri alacaklıya vermiyor. Bu durumda, gestor hazır (praesentes) alacaklılara karşı actio mandati ile, gaip (absentes) alacaklılara karşı ise actio negotiorum gestorum ile sorumlu olur. Metnin ikinci cümlesinde, eğer hazır {praesentes) alacaklılar, gestor'a vekalet vermişlerse, artık gaip (absentes) alacaklıların actio negotiorum gestorum'u gestor'a karşı değil, gestor'a vekalet vermiş olan hazır (praesentes) alacaklılara karşı açabileceği belirtiliyor. Ancak, aynı metne göre, eğer praesentes kendisini tek alacaklı sanarak vekalet vermişse, absentes alacaklıların ona karşı açacağı dava ancak bir actio in factum olabilirdi163.
Hukukçular bu metin üzerinde çok tartışmışlar, hatta bazıları metin üzerinde interpolatio olduğunu bile iddia etmişlerdir. Ancak metin, bir bütün olarak incelendiğinde, üzerinde interpolatio bulunduğunu doğrulayan kesin bir kanıt bulunamamıştır164.
Ulpianus’a ait diğer bir metinde bu görüşü desteklemektedir.
Ulpianus D. 3, 5, 5, 6 (lib. 10 ad ed.): “....nam et si cui mandavero, ut meum negotium gerat, quod mihi tecum erat commune, dicendum esse Labeo ait, si et tuum gessit sciens, negotiorum eum tibi teneri.”
Ulpianus'un yukarıdaki metinde açıkladığı Labeo'nun görüşüne göre, ortak bir işin görülmesi için, taraflardan birinin vekaleti ile hareket eden gestor,
163 Avorel-Tunca, s. 91;Koschaker-Ayiter, s. 350.
164 Avorel-Tunca, s. 92.
diğer iş sahibine karşı, actio negotiorum gestorum ile sorumlu tutuluyordu.
Ayrıca Labeo burada, bir ön koşul olarak, gestor'un diğer iş sahibinin varlığından haberdar olmasını aramaktadır165.
Ulpianus D. 17, l, 22, 10'da, curator bonorum'un, diğer alacaklıların varlığını bilmesini gerektiğine işaret eden bir ifade yoktur. Ancak curator bonorum'un yaşam deneyimlerine dayanarak, vekaleti verenden başka alacaklıların da ortaya çıkabileceğini hesap etmesi gerekirdi. Yukarıda pek çok kez açıklandığı gibi, gestor'un başkasına ait bir işi yaptığına ilişkin bilgisinin sınırları, Klasik Hukuk Döneminde geniş tutulmuştu. İşin başkasına ait olduğunun durumun koşullarından anlaşılabilmesi yeterliydi166.
Bütün bu kanıtlar, metnin ilk cümlesinin interpolatio'ya uğramış olduğu iddiasını çürütür nitelikte görülmektedir.
İkinci cümlede ise Paulus konu hakkında kendi görüşünü açıklamaktadır.
Paulus'a göre bir konuda vekil atanan kişi aynı konuda, aynı zamanda, bir vekaletsiz iş gören (negotiorum gestor) olarak kabul edilemez. Bu durumda absentes alacaklıların tahmini meselesi yine çözümlenmesi gereken bir sorun olarak ortada kalmaktadır. O halde, sorumluluğun curator'a değil praesentes alacaklılara yük-lenmesi gerekir. Ancak, bu noktada hukukçu, vekaleti veren alacaklıların, diğer ala-caklıların varlığından haberdar olup olmamalarına göre (quod si, cum soli creditores se esse existimrent) bir ayrım yapmaktadır167.
Gaip (absentes) alacaklı hakkını, hazır (praesentes) alacaklılara karşı actio negotiorum gestorum davasıyla arar. Çünkü Paulus, praesentes'in satış vekaletini
165 Avorel-Tunca, s. 92.
166 Avorel-Tunca, s. 93.
167 Avorel-Tunca, s.93.
verirken, absentes alacaklıların da ortaya çıkabileceğini dikkate aldıklarını kabul eder. "tamquam si negotia absentium gesserint" ifadesi, bunun açık kanıtı olarak gösterilmektedir. Yani, Paulus'a göre, vekil sadece vekaleti ifa etmek için iş görmekte ve bunun dışında, absentes lehine iş görme gibi bir amacı bulunmamaktadır. Öyleyse işin görülmesinin nedeni, vekaleti veren kişinin bu yöndeki iradesidir. Vekili bu nedenlerle, absentes'e karşı sorumlu tutmak hakkaniyete aykırıdır, vekil ile absentes arasında kabul edilmeyen negotiorum gestio ilişkisinin, müvekkil ile absentes arasında kabulü gerekir168.
Paragrafın son cümlesinde Paulus başka bir ihtimal üzerinde durmuştur.
Buna göre eğer praesentes alacaklılar, kendilerini tek alacaklı sanarak vekalet vermişlerse, absentes alacaklıların praesentes'e karşı da, bir actio negotiorum gestorum hakkı yoktur. Hukukçuya göre böyle bir durumda, absentes'in hakları ancak bir "actio in factum prasentes" aracılığıyla korunabilir. Bu dava, hakkaniyet gereği, absentes'in alacak haklarından yoksun kalmaması için tanınmıştır. Yoksa burada, praesentes'in kendi yararına iş görmüş olması dikkate alınmaz169.
Metnin son cümlesinde, gestor sadece kendisi için iş görme amacıyla hareket etmektedir. Absentes alacaklıların varlığından haberdar olmadığı gibi, onun, durumun özelliklerinden bu konuda bilgi edinme olanağının bulunmadığı da açıktır. Bu durumda, negotiorum alienum'un varlığından söz etmek olanaksızdır.
Sonuçta, metnin son cümlesindeki iş görme örneği, bir negotiorum gestio olarak kabul edilemez170.
168 Avorel-Tunca s. 93; Özdemir, s. 68.
169 Avorel-Tunca, s. 94.
170 Avorel-Tunca, s. 94.
Bu incelemelerin sonucunda, Partsch'in, gestor'un kendi yararına iş görmesinin negotiorum gestio'nun özel bir türü olduğu ve bir actio utilis negotiorum gestorum ile yaptırıma bağlandığına ilişkin iddiasının gerçeklere uygunluğunun kabul edilemiyeceği görüşüne katılıyoruz171.
Gestor'un kendi yararına iş görmesiyle ilgili bir başka metin ise şöyledir;
Paulus D. 3, 5, 20 pr. (lib. 9 ad ed.): “Nam et Servius respondit, ut est relatum apııd Alfenum libro triensimo nono digestorum: cıım a Lusitanis tres capti essent et ıınus ea condicione missus, uti pecuniam pro tribus adferet, et nisi redisset ut duo pro ea quoque pecuniam darent, isque reverti noluisset et ob hanc causam illi pro tertio quoque pecuniam solvissent: Servius respondit aequum esse praetorem in eum reddere iudicium.”
Yukarıdaki metne göre, Lusitanyalılar tarafından tutsak edilen üç Romalı’dan biri kurtulmaları için, para sağlamaları amacıyla serbest bırakılıyor. Serbest bırakılan geri dönmezse, geride kalanlar, onun da kefaretini ödeyeceklerini kabul ediyorlar. Nitekim, giden Romalı geri gelmiyor ve tutsak edilen diğer ikisi, onun da kefaretini ödeyerek kurtuluyorlar. Daha sonra da, geri gelmeyen arkadaşlarından, Lusitanyalılara ödedikleri paranın, onun hissesine düşen miktarını tazmin etmesini istiyorlar. Servius, bu durumda praetor'un hakkaniyet gereği, bir iudicium sağlamasını önermiştir172.
Metin incelendiğinde, öncelikle çözülmesi gereken sorunun hukuki ilişkinin niteliği olduğu anlaşılmaktadır. Ortada bir mandatum (vekalet) ilişkisinin olduğu söylenemez. Çünkü, Roma Hukukuna göre, savaşta tutsak düşen
171 Avorel-Tunca, s. 94; Özdemir, s. 68.
172 Avorel-Tunca, s. 94-95.
Romalılar capitis deminutio maxima'ya (hukuki statünün değişmesi) uğrar ve hukuki ehliyetini kaybederdi. Böyle bir Romalı, tutsak kaldığı süre boyunca, köle sayılırdı. Hukuki ehliyeti olmayan bir kişinin de, geçerli bir biçimde hukuki işlem yapması mümkün olmadığı için, ortada Roma Hukukuna göre geçerli bir mandatum sözleşmesinin olduğu kabul edilemez173.
Partsch'a göre, bir vekâlet sözleşmesi bulunmadığı için, bu metnin konusunu oluşturan hukuki ilişki, negotiorum gestio'dur (vekaletsiz iş görme).
Hem serbest kalan, hem geride kalan Romalılar'ın lehine bir iş görülmektedir ve bu yüzden negotiorum gestio'nun bir türü olan kendi yararına iş görme söz konusu olurdu ve taraflara actio negotiorum gestorum değil de, actiones utiles negotiorum gestorum tanımak gerekirdi174. Ancak Partsch'ın bu görüşünün dayanakları zayıf olduğu için, öğretide fazla taraftar toplayamamıştır. Partsch görüşünü desteklemek üzere, sadece şu nokta üzerinde durmaktadır: Geride kalan iş görenlerin, kendi yararlarına iş görmüş olmaları. Ancak bu husus, yeterli bir dayanak olamamıştır
Söz konusu durumda negotiorum gestio ilişkisi olduğu kabul edilirse, öncelikle gestor'un kim olduğunu belirlemek gerekir. Gestor'un, para bulması için serbest bırakılan Romalı olduğu düşünülebilir. Çünkü o, diğer iki tutsak düşen Romalı için bir iş görmeyi kabul etmiş durumdadır. Gestor'un böyle bir taahhüt altına girdiği an, işe başlamış olduğu kabul edilirse, daha sonra işi tamamlamamış olması nedeniyle ihmalden dolayı sorumlu tutulması
173 Avorel-Tunca, s. 96; Özdemir, s. 69.
174 Avorel-Tunca, s. 96, dipnot: 20 (Partsch, s. 42); Özdemir, s. 69, dipnot: 240(Partsch, s. 45).
mümkündür. Hatta burada, gestor'un culpa sorumluluğu nedeniyle actio negotiorum gestorum directa ile sorumlu tutulabileceği kabul edilir175.
Ancak her şeyden önce söz konusu olan iş gerçekten başkasına ait bir iş olduğu söylenemez. Çünkü gestor'un işi görmeyi taahhüt etmesi, tamamen Lusitanyalıların baskısı altında olmuştur. Bir kişinin böyle baskı altında yüklendiği taahhüdü yerine getirmemesinden dolayı sorumlu tutulabilmesine, bonafides engeldir. Bu nedenle, onu gerçek anlamda bir gestor olarak kabul etmek doğru olmaz. O halde, metindeki indicium'da bir actio negotiorum gestorum directa olarak kabul edilemez176.
İncelenmesi gereken diğer ihtimal ise geride kalan iki Romalının, gestor olarak kabul edilmelerinin mümkün olup olmadığıdır. Aslında bu iki Romalı, üçüncüsünün lehine de ödemede bulunmuş görünmektedirler. Ancak burada, utiles öğesinin varlığı eksiktir. Çünkü metinde, iş görüldüğü anda, iş sahibi varsayılan üçüncü tutsak, zaten Roma'ya dönmüş ve özgürlüğüne kavuşmuştur.
Bu nedenle onun hesabına ödenen kefaret, ödendiği anda artık ona hiçbir yarar sağlamamaktadır. Ayrıca, özgürlüğünü kazanan Romalının, artık Lusitanyalılara karşı takip edilebilir bir borcu da kalmamıştır. Bu durumda, bir negotium alterius'un varlığından da söz edilemeyeceği açıktır177.
Üç tutsağın birlikte yaptıkları taahhüt işlemi de, negotium'un başlangıcı olarak kabul edilemez. Aslında, taahhüt işleminin negotium'un başlangıcı olarak saptanması durumunda, geri kalan iki tutsağın taahhüdü, birinci tutsağın salıverilmesinin koşulu olduğuna göre, işin görülmesinin birinci tutsağa yarar
175 Avorel-Tunca, s. 96-97; Özdemir, s. 69.
176 Avorel-Tunca, s. 97; Özdemir, s. 70.
177 Avorel-Tunca, s. 97; Özdemir, s. 70.
sağladığı söylenebilirdi. Ancak, ortada Lusitanyalıların baskısı vardır. Ayrıca, tutsaklar hukuken ehliyetsiz oldukları için, yaptıkları hukuki işlemler de geçerli olamazdı178.
Bu durumda, taraflardan biri açısından negotium alterius ve utilitas öğeleri gerçekleşmediği için, diğeri için de captivitas'ın etkilerinin engel yaratması nedeniyle, actio negotiorum gestorum kurumundan yararlanılamaz179.
Görüldüğü üzere, bu metin ile ortaya konan durum, oldukça özeldir. Söz konusu hukuki ilişkinin mandatum olduğu savunulamayacağı gibi, negotiorum gestio olduğu da tereddütsüz bir biçimde kabul edilemez. Buna karşın, olayın negotiorum gestio'ya yakınlık gösterdiği çeşitli hukukçular tarafından kabul edilmiştir. Burada, başka bir hukuki kurum altına sokulamayan işlemlerin, negotiorum gestio kabul edilerek çözümlenmesi anlayışı görülmektedir180.
Yukarıda incelenen her iki metin de, Partsch'ın kendi yararına iş görmenin negotiorum gestio'nun özel bir türü olduğuna ilişkin görüşünü kanıtlamaya uygun görülememiştir. O halde şöyle denebilir; Roma Hukukunda, sadece kendi yararını gözeterek iş gören bir kişinin durumu tam anlamıyla bir açıklığa kavuşturulmamıştı.
Bu konuda, hukukçular birbirinden farklı görüşler geliştirmişlerdir. Ancak, çoğunluk tarafından savunulan, bizim de kabul ettiğimiz görüşe göre, kendi yararına iş gören kişinin gestor olarak kabul edilmesi ve negotiorum gestio'nun korumasından yararlanması mümkün değildi. Ama bu kural, kısmen kendi yararını
178 Avorel-Tunca, s. 97-98; Özdemir, s. 70,dipnot:246 (Seiler, s. 86; Partsch, s. 45).
179 Avorel-Tunca, s. 98.
180Avorel-Tunca, s. 98; Özdemir, s. 70.
kısmen de başkasının yararını gözeterek iş gören için geçerli olamazdı. Böyle bir durumda, hukuken negotiorum gestio'nun varlığı kabul ediliyordu181.
B. Dominus Negotii’nin İradesine Aykırı İş Görme
Dominus negotii’nin iradesine aykırı bir iş görmenin, negotiorum gestio olarak kabul edilip edilmeyeceği Roma Hukukunda, oldukça tartışmalı bir konudur. Iustinianus'a ait bir metinde şöyle denilmektedir;
Iustiniaus C. 2,18, 24 pr. ve l (530): “Si quis nolente et specialiter prohibente domino rerum administrationi earum sese immiscuit, apııd magnos aııcto res dubitabatur, si pro expensis, quae circa res factae sunt, talis negotiorum gestor habeat aliquam adversus dominum actionem.
1. Quam quibusdam pollicentibus directam vel utilem, aliis neatibus, in quibus et Salvius Iulianus fuit, haec decidentes sancimus si contradixerit dominus, et eum res suas administrate prohibuerit, secundum Iuliani sententiam nuilam esse adversus eum contrariam actionem scilicet post denuntiationem, quam ei dominus transmiserit nec concedens ei res eius attingere, licet res bene ab ec gestae sint.”
Metne göre, bir kişi malikin iradesine aykırı olarak ya da yasaklanmasına karşın, bir işe girişmiştir. Bu kişinin gördüğü iş nedeniyle yapmış olduğu masrafları, daminus'tan isteyip istemeyeceği hususu, oldukça tartışmalıdır.
Hukukçulardan bir kısmı, bu kişiye bir actio negotiorum gestorum directa tanımak gerektiğini savunurlarken, diğer bir kısmı ise, actio utilis negotiorum
181 Avorel-Tunca, s.98; Özdemir, s. 70-71.
gestorum'un varlığını kabul etmişlerdir. Hatta, bazı hukukçular ise, her türlü dava hakkını da reddetmişlerdir182.
Iustinianus ise, Iulianus'un görüşüne katılmakta ve dominus işin görülmesine karşı çıkmış veya bunu yasaklamışsa, iş iyi bir biçimde görülmüş olsa bile, yasaklama anından itibaren, gestor'un ne actio directa ne de actio utilis negotiorum gestorum'a başvurma hakkı bulunacağını söylemektedir183.
Aynı görüşü açıklayan bir başka örnek ise;
Ulpianus D. 3, 5, 7, 3 (lib. 10 ad ed.): “Iulianus libro tertio tractat, si ex duobus sociis alter me prohibuerit administrare, alter non: an adversus cum qui non prohibuit habeam negotiorum gestorum actionem? movetur eo, quod, si data fuerit adversus eum actio, neccese erit et eıım pertingi qui vetuit: sed et illud esse iniquum eum qui non prohibuit alieno facta liberari, cum et si mutııam pecuniam alteri ex sociis prohibente socio dedissem utique eum obligatorem, et puto secundum Iıılianum debere dici sııperesse contracta eum qui non prohibuit ex nıılla parte neqııe per socium neque per ipsum aliqııid damni sentiat.”
Metinde, ortak iş sahiplerinden birinin gestor'a, işi yasaklamasına karşın, işin görülmesi durumunda sorumluluk sorunu üzerinde durulmaktadır. Ulpianus, Iulianus'la aynı görüşte olup, iş görenin, sadece itirazda bulunmamış olan
"socius”a karşı actio negotiorum gestorum hakkına sahip olduğuna, diğer ortağa karşı ise, bir sorumluluğu olmadığını kabul etmiştir. Ulpianus bu durumda, iş
182 Avorel-Tunca, s. 99; Özdemir, s. 71.
183 Avorel-Tunca, s. 100; Özdemir, s. 71, dipnot: 252 (Frese, “Procurator und Negotiorum Gestio, s.367).
görmeyi yasaklamış olan dominus'a karşı, bir actio negotiorum gestorum'a başvurmanın söz konusu olamayacağını söylemektedir184.
Paulus D. 17, l, 40 (lib. 9 ad ed.): “Si prote praesente et vetante fideiusserim, nec mandati actio nec negotiorum gestorum est: sed quidem utilem putant dari oportere:
quibus non consentio, secundum qııod et Pomponio videtur.”
Metne göre, bir kişinin, o anda hazır olan borçlunun karşı çıkmasına karşın, bu borçlunun bir borcuna kefil olması durumunda, kendisinin ne bir actio mandati ne de actio negotiorum gestorum hakkı olabilir. Metinde aynı zamanda, bazı hukukçuların burada, bir actio utilis taraftarı olduklarını belirtilmektedir185.
Bu konuyla ilgili bir başka metin de Papinianus'a aittir.
Papinianus D. 3, 5, 30, 4 (2. resp.): “Libertos certam pecuniam accipere testator ad sumptum monumen ti volııit: si qııid amplius fuerit arogatum, iudicio negotiorum gestorum ab herede non recte petetur nec iure fideicom missi, cum voluntas finem erogationis fecerit.”
Metne göre hukukçu, miras bırakanın iradesine aykırı olarak, iş gören azat edilmiş bir kölenin, diğer mirasçılara actio negotiorum gestorum açabilmesini kabul etmemektedir. Azat edilen köle, murisin belirttiği sınırlar içinde iş görmemiş ve onun iradesine aykırı davranmıştır. Papinianus'a göre, azatlı işi görürken kendisine vasiyet edilmiş olan miktarı aştığı takdirde bu miktarı, diğer
184 Avorel-Tunca, s. 100; Özdemir, s. 72
185 Avorel-Tunca, s. 101; Özdemir, s. 72, dipnot:254 (Seiler, s. 89; Frese,
"Procurator und
Negotiorum Gestio", s. 367).
mirasçılardan actio negotiorum gestorum ile isteyemez. Görüldüğü üzere, bu metinde de Iulianus'un görüşü kabul edilmektedir186.
Aşağıdaki metinden ise, yine aynı konuda Labeo'nun görüşü belirtilmiştir.
Ulpianus D. 11, 7,14,13 (lib. 25 ad ed.): “Idem Labeo ait, si prohibente herede jııneraveris testatorem, ex caıısa competere tibi funerariam: quid erim si filium testatoris heres eius prohibuit? huic contradici potest: ergo pietatis gratia funerasti seci pone me testatum: habiturum me. funerariam actionem: de suo enim experit mortuos funerari. et quid si testator qııidem fıınııs mihi mandavit, heres prohibet, ego tamen nihilo minus fineravi? nonne aequıım est mihi funerariam competere? et generaliter puto iudicem iustum non meram negotiorum gestorum actionem imitari, sed solutius aequitatem sequi, cum hoc ei et actionis natura indulget.”
Metinde şöyle denmektedir: "Labeo diyor ki: vasiyetname yapanı, mirasçının yasaklamasına karşın gömmüşsen, o zaman sen duruma göre definle (gömme) ilgili davayı açabilirsin. Buradaki durum, mirasçının vasiyetname yapanın oğluna gömmeyi yasaklamasına eş midir? Bu gömme, çocuğun babasına olan sevgisi nedeniyle yapılmıştır. Ancak, tanıklar huzurunda çocuğun gömme ile ilgili davayı açacağını açıkladığını düşünelim. Ölenin kendi maddi olanakları ile gömül-mesi usuldendir. Öyleyse, vasiyetnameyi yapan, benden onu gömmemi istemişse ve mirasçı da bunu yasaklamişsa ne olacaktır? Gömmeyle ilgili davanın açılması ge-rekmez mi? Adil bir yargıcın burada negotiorum gestio davasını uygulamayacağı, daha az katı olan aequitas'a(hakkaneyite) göre hareket edeceği, davanın niteliğinin
186 Avorel-Tunca, s. 102; Özdemir, s. 73.
buna uygun olduğu kanısındayım”187. Görüldüğü gibi, bu metinde de iş sahibinin yasaklamasına karşın görülen işte actio negotiorum gestorum'a başvurma olanağı tanınmamaktadır.
Proculus’un bu konuya ilişkin farklı nitelikteki görüşü ise, aşağıdaki metinde belirtilmektedir. Paulus D. 14, 3, 17, 4 (lib. 30 ad ed.): “Proculus ait, si denuntiavero tibi, ne servo a me praepositio crederes, exceptionem dandam'si ille illi non denııntiaverit, ne illi servo crederet: Sed si ex eo contractıı peculiıım habeat aut in rem meam versıım sit nec velim quo locupletior sim solvere, replicari de dolo malo oportet.
nam videri me dolum malum facere, qui ex aliena iactııra lucrum quaeram.”
Metne göre, dominus'un iradesine aykırı olarak institor'a188 karz verilmiştir. Proculus'a göre, karz alacaklısının dominus'a karşı bir actio institoria açma hakkı vardı189. Dominus da, alacaklı onun iradesine aykırı olarak institor'a kredi açtığı zaman bir exceptio ile kendini koruyabilirdi. Institor’un bir peculium'u (üzerinde tasarruf edebileceği bir malvarlığı) varsa ya da verilen karz nedeniyle dominus zenginleşmişse, karz alacaklısı böyle bir defiyi ortadan
Metne göre, dominus'un iradesine aykırı olarak institor'a188 karz verilmiştir. Proculus'a göre, karz alacaklısının dominus'a karşı bir actio institoria açma hakkı vardı189. Dominus da, alacaklı onun iradesine aykırı olarak institor'a kredi açtığı zaman bir exceptio ile kendini koruyabilirdi. Institor’un bir peculium'u (üzerinde tasarruf edebileceği bir malvarlığı) varsa ya da verilen karz nedeniyle dominus zenginleşmişse, karz alacaklısı böyle bir defiyi ortadan