Dominus negotii’nin iradesine aykırı bir iş görmenin, negotiorum gestio olarak kabul edilip edilmeyeceği Roma Hukukunda, oldukça tartışmalı bir konudur. Iustinianus'a ait bir metinde şöyle denilmektedir;
Iustiniaus C. 2,18, 24 pr. ve l (530): “Si quis nolente et specialiter prohibente domino rerum administrationi earum sese immiscuit, apııd magnos aııcto res dubitabatur, si pro expensis, quae circa res factae sunt, talis negotiorum gestor habeat aliquam adversus dominum actionem.
1. Quam quibusdam pollicentibus directam vel utilem, aliis neatibus, in quibus et Salvius Iulianus fuit, haec decidentes sancimus si contradixerit dominus, et eum res suas administrate prohibuerit, secundum Iuliani sententiam nuilam esse adversus eum contrariam actionem scilicet post denuntiationem, quam ei dominus transmiserit nec concedens ei res eius attingere, licet res bene ab ec gestae sint.”
Metne göre, bir kişi malikin iradesine aykırı olarak ya da yasaklanmasına karşın, bir işe girişmiştir. Bu kişinin gördüğü iş nedeniyle yapmış olduğu masrafları, daminus'tan isteyip istemeyeceği hususu, oldukça tartışmalıdır.
Hukukçulardan bir kısmı, bu kişiye bir actio negotiorum gestorum directa tanımak gerektiğini savunurlarken, diğer bir kısmı ise, actio utilis negotiorum
181 Avorel-Tunca, s.98; Özdemir, s. 70-71.
gestorum'un varlığını kabul etmişlerdir. Hatta, bazı hukukçular ise, her türlü dava hakkını da reddetmişlerdir182.
Iustinianus ise, Iulianus'un görüşüne katılmakta ve dominus işin görülmesine karşı çıkmış veya bunu yasaklamışsa, iş iyi bir biçimde görülmüş olsa bile, yasaklama anından itibaren, gestor'un ne actio directa ne de actio utilis negotiorum gestorum'a başvurma hakkı bulunacağını söylemektedir183.
Aynı görüşü açıklayan bir başka örnek ise;
Ulpianus D. 3, 5, 7, 3 (lib. 10 ad ed.): “Iulianus libro tertio tractat, si ex duobus sociis alter me prohibuerit administrare, alter non: an adversus cum qui non prohibuit habeam negotiorum gestorum actionem? movetur eo, quod, si data fuerit adversus eum actio, neccese erit et eıım pertingi qui vetuit: sed et illud esse iniquum eum qui non prohibuit alieno facta liberari, cum et si mutııam pecuniam alteri ex sociis prohibente socio dedissem utique eum obligatorem, et puto secundum Iıılianum debere dici sııperesse contracta eum qui non prohibuit ex nıılla parte neqııe per socium neque per ipsum aliqııid damni sentiat.”
Metinde, ortak iş sahiplerinden birinin gestor'a, işi yasaklamasına karşın, işin görülmesi durumunda sorumluluk sorunu üzerinde durulmaktadır. Ulpianus, Iulianus'la aynı görüşte olup, iş görenin, sadece itirazda bulunmamış olan
"socius”a karşı actio negotiorum gestorum hakkına sahip olduğuna, diğer ortağa karşı ise, bir sorumluluğu olmadığını kabul etmiştir. Ulpianus bu durumda, iş
182 Avorel-Tunca, s. 99; Özdemir, s. 71.
183 Avorel-Tunca, s. 100; Özdemir, s. 71, dipnot: 252 (Frese, “Procurator und Negotiorum Gestio, s.367).
görmeyi yasaklamış olan dominus'a karşı, bir actio negotiorum gestorum'a başvurmanın söz konusu olamayacağını söylemektedir184.
Paulus D. 17, l, 40 (lib. 9 ad ed.): “Si prote praesente et vetante fideiusserim, nec mandati actio nec negotiorum gestorum est: sed quidem utilem putant dari oportere:
quibus non consentio, secundum qııod et Pomponio videtur.”
Metne göre, bir kişinin, o anda hazır olan borçlunun karşı çıkmasına karşın, bu borçlunun bir borcuna kefil olması durumunda, kendisinin ne bir actio mandati ne de actio negotiorum gestorum hakkı olabilir. Metinde aynı zamanda, bazı hukukçuların burada, bir actio utilis taraftarı olduklarını belirtilmektedir185.
Bu konuyla ilgili bir başka metin de Papinianus'a aittir.
Papinianus D. 3, 5, 30, 4 (2. resp.): “Libertos certam pecuniam accipere testator ad sumptum monumen ti volııit: si qııid amplius fuerit arogatum, iudicio negotiorum gestorum ab herede non recte petetur nec iure fideicom missi, cum voluntas finem erogationis fecerit.”
Metne göre hukukçu, miras bırakanın iradesine aykırı olarak, iş gören azat edilmiş bir kölenin, diğer mirasçılara actio negotiorum gestorum açabilmesini kabul etmemektedir. Azat edilen köle, murisin belirttiği sınırlar içinde iş görmemiş ve onun iradesine aykırı davranmıştır. Papinianus'a göre, azatlı işi görürken kendisine vasiyet edilmiş olan miktarı aştığı takdirde bu miktarı, diğer
184 Avorel-Tunca, s. 100; Özdemir, s. 72
185 Avorel-Tunca, s. 101; Özdemir, s. 72, dipnot:254 (Seiler, s. 89; Frese,
"Procurator und
Negotiorum Gestio", s. 367).
mirasçılardan actio negotiorum gestorum ile isteyemez. Görüldüğü üzere, bu metinde de Iulianus'un görüşü kabul edilmektedir186.
Aşağıdaki metinden ise, yine aynı konuda Labeo'nun görüşü belirtilmiştir.
Ulpianus D. 11, 7,14,13 (lib. 25 ad ed.): “Idem Labeo ait, si prohibente herede jııneraveris testatorem, ex caıısa competere tibi funerariam: quid erim si filium testatoris heres eius prohibuit? huic contradici potest: ergo pietatis gratia funerasti seci pone me testatum: habiturum me. funerariam actionem: de suo enim experit mortuos funerari. et quid si testator qııidem fıınııs mihi mandavit, heres prohibet, ego tamen nihilo minus fineravi? nonne aequıım est mihi funerariam competere? et generaliter puto iudicem iustum non meram negotiorum gestorum actionem imitari, sed solutius aequitatem sequi, cum hoc ei et actionis natura indulget.”
Metinde şöyle denmektedir: "Labeo diyor ki: vasiyetname yapanı, mirasçının yasaklamasına karşın gömmüşsen, o zaman sen duruma göre definle (gömme) ilgili davayı açabilirsin. Buradaki durum, mirasçının vasiyetname yapanın oğluna gömmeyi yasaklamasına eş midir? Bu gömme, çocuğun babasına olan sevgisi nedeniyle yapılmıştır. Ancak, tanıklar huzurunda çocuğun gömme ile ilgili davayı açacağını açıkladığını düşünelim. Ölenin kendi maddi olanakları ile gömül-mesi usuldendir. Öyleyse, vasiyetnameyi yapan, benden onu gömmemi istemişse ve mirasçı da bunu yasaklamişsa ne olacaktır? Gömmeyle ilgili davanın açılması ge-rekmez mi? Adil bir yargıcın burada negotiorum gestio davasını uygulamayacağı, daha az katı olan aequitas'a(hakkaneyite) göre hareket edeceği, davanın niteliğinin
186 Avorel-Tunca, s. 102; Özdemir, s. 73.
buna uygun olduğu kanısındayım”187. Görüldüğü gibi, bu metinde de iş sahibinin yasaklamasına karşın görülen işte actio negotiorum gestorum'a başvurma olanağı tanınmamaktadır.
Proculus’un bu konuya ilişkin farklı nitelikteki görüşü ise, aşağıdaki metinde belirtilmektedir. Paulus D. 14, 3, 17, 4 (lib. 30 ad ed.): “Proculus ait, si denuntiavero tibi, ne servo a me praepositio crederes, exceptionem dandam'si ille illi non denııntiaverit, ne illi servo crederet: Sed si ex eo contractıı peculiıım habeat aut in rem meam versıım sit nec velim quo locupletior sim solvere, replicari de dolo malo oportet.
nam videri me dolum malum facere, qui ex aliena iactııra lucrum quaeram.”
Metne göre, dominus'un iradesine aykırı olarak institor'a188 karz verilmiştir. Proculus'a göre, karz alacaklısının dominus'a karşı bir actio institoria açma hakkı vardı189. Dominus da, alacaklı onun iradesine aykırı olarak institor'a kredi açtığı zaman bir exceptio ile kendini koruyabilirdi. Institor’un bir peculium'u (üzerinde tasarruf edebileceği bir malvarlığı) varsa ya da verilen karz nedeniyle dominus zenginleşmişse, karz alacaklısı böyle bir defiyi ortadan kaldırabilirdi; Dominus'a karşı replicatio doli mali'ye başvurabilirdi. O halde, Proculus'un gerçek anlamda, Iulianus'un görüşünün aksini savunduğunu söylemek de doğru olmaz190.
Negotiorum gestio prohibente domino (iş sahibinin yasaklamasına karşın vekaletsiz iş görme), Kara Avrupası Özel Hukuk tarihinde, negotiorum gestio
187 Avorel-Tunca, s. 102-103.
188 Institor: Bir teşebbüsün yahut ticari bir işletmenin başına getirilmiş olan kişi, tezgahtar. Bu sui iuris, bir aile evladı veya bir köle olabilirdi. (Umur, Lügat, s. 89)
189 Avorel-Tunca, s. 103, dipnot 38 (Bu metnin son cümlesinde, interpolatio olduğuna kesin gözüyle
bakılmaktadır).
190 Avorel-Tunca, s. 103; Özdemir, s. 74.
alanında en fazla tartışılan ve pratik açıdan önem taşıyan bir sorun oluşturmuştur. Klasik ve Post-Klasik Hukuk Dönemlerinde, bu konuyla ilgili büyük fikir ayrılıkları vardı. Hatta kaynaklarda Labeo, Iulianus, Pomponius, Papinianus, Paulus ve Ulpianus'un, iş sahibinin iradesine aykırı olarak bir iş görme durumunda, actio negotiorum gestorum'u reddettikleri belirtilse de, bu konuda tam bir kesinlik sağlanamamıştır. Çünkü, negotiorum gestio prohibente domino durumunda actio negotiorum gestorum utilis'i kabul eden Klasik Hukuk Dönemine ait metinler de söz konusudur. Seiler, daha da ileri giderek, Klasik Hukuk Dönemi hukukçularından bir kısmının negotiorum gestio prohibente domino durumunda bile, actio negotiorum gestorum'a olanak verdiklerini iddia etmiştir. Seiler bu iddiasını açıklarken, iş görenin iradesine aykırı olarak iş görme durumunda, actio negotiorum gestorum tanındığını gösteren metinlerin Iustinianus’un görüşüne aykırı düştüğü için compilator’lar tarafından değiştirildiğini belirtmektedir191. Bu nedenle, Klasik Hukuk Döneminde hukukçuların çoğunluğunun negotiorum gestio prohibente domino'yu reddettiğini kabul etmek gerekmektedir.
Yukarda yapılan ayrıntılı incelemelerden de anlaşılacağı üzere Romalı hukukçuların, negotiorum gestio prohibente domino sorununu, genel bir çözüme ulaşıramadıkları görülmektedir. Klasik Hukuk Döneminde hukukçular, önlerine gelen her özel durumda ayrı ayrı karar vermişler, her sorunu kendi özel koşulları içinde, tarafların yararları yönünden hakkaniyete uygun bir biçimde sonuçlandırmışlardır. Böylece dominus negotii için zorunlu veya yararlı olup
191 Avorel-Tunca, s. 103-104; Özdemir, s. 74-75.
olmamasına göre, hakkaniyet esaslarına dayanarak dava imkanı tanımışlardır. Eğer Klasik Hukuk Döneminde, dominus'un prohibito'sunun etkileri kesin bir genel kurala bağlanmış olsaydı, ayrıca görülen işin zorunlu veya yararlı olup olmadığını araştırmaya gerek bulunmazdı192.
192 Avorel-Tunca, s. 104-105; Özdemir, s. 75.
İKİNCİ BÖLÜM
ROMA HUKUKU İLE KARŞILAŞTIRMALI OLARAK TÜRK HUKUKUNDA VEKALETSİZ İŞ GÖRME
I- TERMİNOLOJİ
Akdî bir zorunluluk ya da temsil yetkisi olmamasına karşın, bir kişinin işlemleriyle üçüncü kişinin alacaklı veya borçlu durumuna sokulması ve bu durumun hukuk düzeni tarafından da korunup hukuki sonuç bağlanması, ancak hukuk düzeninin “toplumsal yararı koruma” amacıyla açıklanabilir193. Borçlar Kanun’umuzda buna “vekâleti olmadan başkası hesabına tasarruf” denmektedir.
Ancak, bugün öğretide de büyük ölçüde kabul edildiği gibi, “tasarruf” sözcüğü, vekâletsiz iş görme kurumunun içeriğini tam olarak yansıtamamaktadır. Çünkü Kanun’da, “tasarruf” sözcüğü genellikle, hukukî işlem anlamında kullanılmaktadır.
Tasarruf işlemleri, bir hakkı veya hukukî ilişkiyi, sınırlandıran, değiştiren, ortadan kaldıran veya devreden hukukî işlemlerdir194. Oysa, “iş görme” kavramı, çok daha geniş kapsamlıdır. Tasarruf işlemlerinin tersine, iş görme, sadece hukukî işlemleri değil, hukuka uygun tüm maddi fiil ve davranışları ve bazı haksız fiilleri de kapsamaktadır195.
Yine vekâletsiz iş görme kurumu ile ilgili olarak kullanılan “başkası hesabına” ibaresi de tıpkı “tasarruf” terimi gibi, vekâletsiz iş görmenin kapsamını tam olarak yansıtamamakta ve “başkası hesabına” vekâletsiz iş görmenin bir çeşidi olan kendi hesabına vekâletsiz iş görme durumları, söz konusu hükümlerin dışında
193 Bilge, N.: Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, B.2., Ankara 1962, s. 235.
194 Bu konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.(Ayiter, K.: Medeni Hukukta Tasarruf Muameleleri, Ankara 1953, s. 42 vd.)
195 Tandoğan, mukayeseli hukuk, s. 21-22;Von Tuhr, A.: Borçlar Hukuku’nun Umumi Kısmı, C.I-II, (Çev:Edege, C.) Yargıtay Yayını, No.15, Ankara 1983, s. 109.
bırakılmaktadır. Bu nedenle öğretide “vekaleti olmadan başkası hesabına tasarruf”
terimi yerine “vekaletsiz iş görme” teriminin kullanıldığı görülmektedir.196.
II- TÜRK HUKUKUNDA VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN HUKUKİ YERİ VE NİTELİĞİ
Türk Hukuku, Kıta Avrupa Hukuk Sistemi içerisinde yer alması nedeniyle özel hukuk kurumları büyük ölçüde Roma Hukuku kurumlarına dayanmaktadır197. Türk Borçlar Kanunu’nun İsviçre’den iktibas edildiği göz önünde bulundurulduğunda öncelikle vekaletsiz iş görme kurumunun, İsviçre-Türk Borçlar Hukuku sisteminde nerede yer aldığına bakmamız gerekmektedir. Borçlar Kanunu’nda, iş görme sözleşmesinden sonra düzenlenen vekaletsiz iş görme, genel olarak vekalet yetkisinin aşılması nedeniyle karşılaşılan bir durum olduğundan, kanundaki düzenleniş biçiminin uygun olduğu belirtilmiştir198. Ayrıca vekaletsiz iş görmenin, bir iş görme faaliyeti olması, onun iş görme sözleşmeleri arasında düzenlenmesi için yeterli bir gerekçe sayılmalıdır199.
İsviçre-Türk Borçlar Kanunu’nda borç kaynakları; sözleşmeler, haksız filer ve haksız iktisaplar (sebepsiz zenginleşmeler) olarak düzenlenmiştir200. Bu kaynakların yanında ancak bu kaynaklara dahil edilmeyen vekâletsiz iş görme’nin hukuki niteliği ve yerinin tespiti gerekir201. Oysa, iş görenin faaliyetleri sonucunda,
196 Bilge, s. 235; Tandoğan, s. 22; Yavuz, C.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.II, İstanbul 1993, s. 339.
197 Çelebican-Karadeniz,Ö.: Roma Hukuku, Ankara 2005, s. 30.; Schwarz,A.: Türkiye-İsviçre MedeniHukuku ve Roma Hukuku, Prof. Dr. Cemil Bilsel’e Armağan, İstanbul 1939, s. 389 vd.;
Schwarz,A.(Çev.Rado,T.):Roma Hukuku Dersleri, c 1, İstanbul 1965, s. 11.
198 Göktürk, H.A.: Borçlar Hukuku 2. Kısım, Akdin Muhtelif Nevileri, Ankara 1951, s.523; Berki, Ş.:
Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1973, s. 180-181.
199 Özdemir, s. 79.
200 Tekinay, S.S.-Akman,S.-Burcuoğlu,H.-Altop,A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş B.7 İstanbul 1993, s. 35 vd.
201 Akipek, Ş.-Küçükgüngör,E.: Sözleşmeler Rehberi, 2. Baskı, Ankara 2002, s.16; Oğuzman, M.K-Öz, M.T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2.Bası, İstanbul 1998, s. 34.
iş gören ile iş sahibi arasında, sözleşmeye benzer bir durum doğmaktadır. Ancak vekaletsiz iş görmenin “sözleşme benzeri” kategorisine dahil olup olmayacağı hukukumuzda da çok tartışılmış, hatta bu konu ile ilgili olarak “varsayılan(farazi) rıza” ve “nesafet” kavramları ortaya atılmıştır. Ancak her iki görüşte sağlam temellere dayandırılamamaktadır202. Kaldı ki çağdaş hukuk sistemlerinin çoğunda artık “sözleşme benzerleri” bir borç kategorisi olarak kabul edilmemektedir. Bazı hukukçular sebepsiz zenginleşmenin “diğer sebeplerden doğan borç ilişkileri”
şeklinde oluşturulacak bir yeni borç kaynağına dahil olması gerektiğini savunmuşlardır203. Ayrıca İsviçre-Türk Borçlar Hukuku sisteminde de kanuni metinde bu kavrama yer verilmediğinden bu kavramın ayrı bir borç kategorisi olarak ele alınmaması gerektiği kanaatini destekliyoruz204.
Ayrıca iş sahibinin yararına vekaletsiz iş görme ve iş görenin kendi yararına vekaletsiz iş görme olmak üzere iki çeşit vekaletsiz iş görmenin bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda, her iki vekaletsiz iş görmeyi açıklamak için bir takım görüşler ileri sürülmüştür205. İş sahibinin yararına vekaletsiz iş görmenin hukuki niteliğinin hukuka aykırı fiil206, sebepsiz zenginleşme, hukuki işlem ve hukuki işlem olmayan hukuki fiil olduğu yönünde görüşler ileri sürülüp hukukçular tarafından tartışılmıştır207. Aynı şekilde kendi yararına vekaletsiz iş görmenin hukuki niteliğini de vekaletsiz iş görmenin varlığını reddeden, eksik(gerçek olmayan) vekaletsiz iş görme, tam(gerçek) vekaletsiz iş görme ile iş gasbı ve haksız
202 Arsebük, E.: Borçlar Hukuku, C.I-II, B.3, Ankara 1950, s. 531-534.
203 Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, İstanbul 2006, s. 112.
204 Tandoğan, Mukayeseli Hukuk, s. 38.
205 Özdemir, s. 82-94.
206 Arsebük, s. 535.
207 Sebepsiz Zenginleşme-Vekaletsiz iş görme hakkında bknz. Ulusan, İ.: İyiniyetli Sebepsiz Zenginleşenin İade Borcunun Sınırlanması Sorunu, İstanbul 1984, s.57 vd.
müdahelelerden elde edilen kazanç olarak ileri sürülen görüşler hukukçular tarafından tartışılmıştır208.
Buna karşılık Roma Hukukunda vekaletsiz iş görme, sözleşme benzerleri kategorisinde yer almaktadır. Bu kategoride yer alan borç ilişkileri, bir borç ilişkisinden doğmamış olmakla birlikte, sözleşmeye benzer nitelikleri bulunan borçlardır. Quasi-contractus diye ifade edilen sözleşme benzerleri kategorisinde, karşılıklı iki tarafın birbirine uygun iradelerine dayanmadığı için, gerçekte bir sözleşme olmamakla birlikte, sözleşmeden doğanlara benzer nitelikte borçlar doğuran hukuki ilişkiler söz konusudur. Sözleşme benzerleri, çoğu zaman ya tek taraflı bir işleme ya da hukuki bir işleme ya da hukuki bir olaya dayanmakla birlikte, iki tarafı birbirine borçlandırmaktadır. Bunların en önemlileri negotiorum gestio (vekaletsiz iş görme), tutela (vesayet), condictio sine causa ( sebepsiz iktisaplar), legatum (muayyen mal vesayeti) ve communio incidens’dir (tesadüfi ortak mülkiyet durumu). Roma Hukukunda bile tüm bu hukuki ilişkilerin birbirinden çok farklı borç ilişkileri olduğu kabul edilmekle birlikte, hepsi de aynı kategori altında toplanmışlardı.
III- VEKALETSİZ İŞ GÖRMENİN ÖĞELERİ
Vekaletsiz iş görmenin öğelerini objektif ve subjektif öğeler olarak iki kategoride toplanmaktadır. Öğretide, genellikle kabul edilen görüşe göre objektif öğeler; iş görme, işin başkasına ait olması ve vekalete sahip olunmamasıdır. Buna karşılık belli bir amaca yönelmiş iradenin varlığı sübjektif öğeyi oluşturmaktadır209.
208 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Tandoğan, s. 40 vd.
209 Tandoğan, Mukayeseli Hukuk, s. 74; Zevkliler, A.: Özel Borç İlişkileri, Genişletilmiş 8. Baskı, Ankara 2004, s. 376-377; Uygur, T.: Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, c 8, Ankara 2003, s. 9013; Bilge,s.236; Birsen,K.: Borçlar Hukuku Dersleri, 4. Bası, İstanbul
Buna benzer şekilde Klasik Roma Hukuku Döneminde, vekaletsiz iş görme ilişkisini oluşturan öğeler, objektif ve sübjektif öğeler olarak, iki başlık altında toplanmıştı. Ulpianus D.3,5,3’e göre bunlar, negotiorum gerere (iş görme) ve negotuium alienum’dur (işin başkasına ait olması). Negotiorum gestio’nun sübjektif öğeleriyse, çeşitli metinlerden, gestor’un serbest iradesiyle hareket ederek, aslında bu öğe Roma Hukukuna göre zorunlu değildir, başkasına ait bir işi görme iradesi, yani animus faktörü, görülen işin, iş sahibinin yararına olması, yani utiliter gerere ve iş sahibinin icazeti yani ratihabitio olarak belirtilebilir. Aslında Roma hukukçuları arasında negotiorum gestio’nun sübjektif öğeleri konusunda görüş birliği yoktur.
Bunların bir kısmı, Klasik Hukuk Döneminde Zorunlu öğe değildi, diğer bir kısmı ise, belli koşulların gerçekleşmesi durumunda zorunlu öğe olarak kabul edilmişti.