Tespitlerimize göre, diğer hukuk sistemlerinde garara en yakın terim, Kıta Avrupası hukukundaki muhâtaralı akid terimidir. Bu terim Fransız hukukunda ‘contract aliatoire’ olarak geçer. İngilizcede aleatory contract şeklinde ifade edilse de, aslında İngiliz hukukunda hukuki bir terim olarak kullanılmamaktadır. Amerikan hukukunda ise, bu terim sadece Kıta
Avrupası hukuku uygulayan Louisiana eyaletinde kullanılmaktadır.303 “Aleatory contracts”
ifadesindeki aleatory sıfatı, “şarta bağlı” anlamına geldiği gibi, “tesâdüfî, şansa bağlı,
önceden tahmin edilemeyen” anlamına da gelmektedir.304
Muhâtaralı akidler, İsviçre-Türk medeni hukuklarında da ele alınan, garara göre çok daha sınırlı bir akid grubudur. Diğer isimleri şunlardır: Sonuçları talih ve tesadüfe bağlı sözleşmeler, rizikolu sözleşmeler, riskli akidler, bahta/şansa bağlı akidler, hükümleri rastlantısal bir olaya bağlı akid....
Borçlar Hukukunda düzenlenen sözleşmelerin büyük çoğunluğunda tarafların yükümlülükleri ya açıkça belirlenmiştir ya da belirlenebilir niteliktedir. Az sayıdaki sözleşmede ise doğacak borç önceden belirlenmeyip belli olayların gelişimine bırakılmıştır. Muhâtaralı akid olarak bilinen bu tür akidlerde şansa ve rastlantıya bağlılık ön plana çıkmaktadır.
Muhâtaralı akidler, “edânın varlığının veya kapsamının ileride ne şekilde
gerçekleşeceği bilinmeyen belirsiz bir olaya bağlanmış olması” şeklinde tanımlanmıştır.
303 Louisiana Medeni Kanunu, madde 2951. (Louisiana Civil Code, article 2951). 304 Atalay, Hamit, İngilizce -Türkçe Sözlük, 1/77.
Tanımdan da anlaşıldığı üzere, bu akidlerin temel özelliği, sözleşme sonuçlarının şans ve
rastlantıya bağlı olmasıdır.305 Türk Borçlar Hukukunda bu akidler ‘Kumar ve Bahis’ başlığı
altında düzenlenmiştir. (eBK m. 504-519; TBK m. 604-619) Bu başlık altında düzenlenen sözleşmeler, kumar, piyango, ömür boyu gelir (kayd-ı hayat ile îrat) ve ölünceye kadar bakma sözleşmeleridir. Vadeli işlem (türev ürün) borsalarına da atıfta bulunulmuştur. Kıta Avrupası hukukunu esas alan başka ülkelerde, bu sayılanların dışında, sigorta akidleri ve sonuca
katılmalı ödünç (karz) akidleri de bu kapsamda düzenlenebilmektedir.306
Muhâtaralı akidlerdeki belirsizlik, tabii felaket gibi gerçekleşmesi muhtemel bir olayla ilgili olabileceği gibi, ölüm gibi gerçekleşmesi kesin bir olayın ne zaman olacağıyla da ilgili olabilir. Bu akidlerde risk ya bir taraf, ya da her iki taraf için söz konusu olmaktadır. Yani taraflardan ya birisi ya da her iki taraf birden alacağı ve vereceği miktarı önceden
bilmemektedir.307
Muhâtaralı akidler, taşıdıkları risk açısından, tek taraflı ve karşılıklı risk içeren olarak
ikiye ayrılmaktadır:308
a) Tek taraflı risk içeren akidlerin örneği sigorta ve kumar akidleridir. Zirai ürünlerin olgunlaşmadan satılması ve ölünceye kadar bakma sözleşmesi de bu gruptandır. Bu tür akidlerde, bir tarafın ödediği miktar sabit iken, alacağı miktar şansa bağlı olarak ortaya çıkmaktadır.
Mesela sigorta sözleşmelerinde, taraflardan birisi, bir prim karşılığında diğer tarafın riskini taahhüt etmektedir. Sigorta sözleşmesinde alacak (tazminat) ancak sigorta edilen şeyin zarar görmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Sigorta eden şirketler, istatistik biliminin ve ‘büyük sayılar kanunu’nun verilerinden faydalanarak yaptıkları risk/ihtimal hesapları sonucu
305 Kumaş, Ali, İslâm Borçlar Hukukunda Gabin, s. 205-6.
Sonuca katılmalı ödünç akdi, bir kimsenin bir baska kimseye veya ortaklığa verdiği borç neticesinde
kârdan belli aralıklarla belli oranda pay almasını sağlayan, ancak zarara iştirak ettirmeyen bir ödünç akdidir. Ayrıntılı bilgi için bkz. İnal, Emrehan, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 2011, s. 19-25.
306 Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku: Genel Bölüm, s. 485; Feyzioğlu, Borçlar Hukuku: Umûmî
Hükümler, s. 12.
307 Feyzioğlu, Borçlar Hukuku: Umûmî Hükümler, s. 249; Kayıhan, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, s.
87; Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri: Özel Hükümler, s. 8.
308 Darîr, el-Garar, s. 68-69; Derâdike, Nazariyyetü’l-garar, 1/91-93. Bu ayrıma Türkçe Borçlar Hukuku
toplam riski tespit edebilseler de, her bir sigorta sözleşmesi açısından tek tek bakıldığında, akiddeki belirsizlik durumu onlar için de geçerlidir. Müşteriler açısından ise zaten bu açıktır.
Kumara parasını yatıran kişi, kumarın neticesine göre, ya bir şeyler kazanmakta veya eli boş dönmektedir. Ortada olmayan meyvenin parasını veren kişi ise, meyvenin sonraki gelişim durumuna göre ürününe kavuşmakta veya üründen mahrum kalmaktadır.
Bu gruptaki akidlerden birisi de ölünceye kadar bakma sözleşmesidir. Bu akdin taraflarına bakım alacaklısı ve bakım borçlusu denilmektedir. Bakım alacaklısı, borcunu sözleşmenin kuruluşunda ifa ettiğinden, onun açısından bir belirsizlik durumu yoktur. Ancak bakım borçlusunun masraf ve yükümlülüğünün ne olacağı sözleşmenin başlangıcında belli değildir ve tamamen bakım alacaklısının durumuna bağlıdır.
Bu sözleşmenin sonuçları iki yönden tesadüfe bağlıdır: 1. Bakım alacaklısının ne zaman öleceği bilinmemektedir. 2. Bakım borçlusunun yükümlülüğünün kapsamı belirsizdir zira hem bakım alacaklısının ne kadar yaşayacağı, hem de bu dönemdeki bakım ihtiyaçlarının neler olabileceği önceden bilinememektedir. Neticede, bu sözleşme türü de, özellikle bakım
borçlusu açısından, sonuçları şans ve rastlantıya bağlı sözleşmeler grubundandır.309
b) Çift taraflı risk içeren akidlerin en önemli örneği emeklilik akidleridir. Emeklilik primi yatıran kişi, emekli olamadan vefat edebileceği gibi, çok uzun yıllar yaşayarak yatırdığının kat kat üzerinde emekli maaşı da alabilir. Emekli açısından maaşın bir gün biteceği kesindir ancak ne zaman biteceği bilinmemektedir. Neticeye göre, taraflardan birinin karlı çıkma durumu vardır.
Netice olarak, muhâtaralı akidler ile gararlı akidler arasında şu farkların bulunduğu söylenilebilir:
a) Batı hukukunda muhâtaralı akidler temelde serbest bırakılmış, sadece belli oranda düzenlenmiş, az sayıdaki birkaç akid ise yasaklanmıştır. İslam hukukunda ise ilke olarak gararlı akidler yasaklanmıştır.
b) Muhâtaralı akidler, kapsam açısından İslam borçlar hukukundaki garar türlerine göre
oldukça dardır. Yalnızca akid sigası sayesinde garar oluştururlar.310
c) Kıta Avrupası hukukunda muhâtaralı akidler hukukçuların çoğunluğuna göre sadece muâvezât alanında kurulabilmektedir. Bu hukukçular, iki tarafı da bağlayıcı olması şartı
309 Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri: Özel Hükümler, s. 642-650; Dündar, Mustafa, Ölünceye Kadar
Bakma Sözleşmesi, s.29-30. Ayrıntılı bilgi için bkz. Alpaslan Akartepe, Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi, İstanbul 2010.
aradıkları için, teberruât alanında muhâtaralı akidleri geçerli kabul etmemişlerdir.311 İslam hukukunda ise tersi bir durum söz konusudur. Muâvezat alanındaki gararlı işlemler fıkıh mezheplerinde ittifakla geçersizken, Mâlikî mezhebine göre teberruât alanındaki gararlı işlemler akde zarar vermemektedir. Mesela bir kişi, hayatı boyunca alacağı emekli maaşını veya tarlasından çıkacak mahsulü, Mâlikîlere göre önceden başkasına hibe edebilir.