Mebinin Bizzat Tayin Edilmemiş Olması

Bu başlık altında, mebinin bizzat bilinmemesi ve tayin muhayyerliği konuları ele alınacaktır. Genellikle aynı cins malların grup halinde birlikte bulunması sebebiyle söz konusu olan bu durum, mebinin cinsinin bilinmesine rağmen zâtının bilinmemesidir (mechûlu’l-ayn). Çağdaş Arapça yayınlarda el-cehl bi-zâti'l-mahal veya cehâletü’l-‘ayn şeklinde ifade edilen bu konuyla ilgili fıkıh literatüründe çok sayıda örnek zikredilmektedir. Meselâ hangisi olduğu belirlenmeden, “sürüden herhangi bir koyunu”, “vitrindeki herhangi bir elbiseyi” veya “karpuz yığını arasından bir tanesini” satmak bu örneklerdendir.

a. Mebinin Bizzat Tayin Edilmemiş Olmasının Hükmü

Verdiğimiz örneklerden görüldüğü üzere, bu tür satımlarda mebi hakkındaki bilgi eksikliği, mebinin birlikte bulunduğu aynı cins mallardan ayırt edilmemesinden kaynaklanmaktadır. Akid kurulmadan önce, akde konu olacak mebi, benzerlerinden ayrılıp belirlenmeli ve satım, tayin edilmiş muayyen bir mebi üzerinde yapılmalıdır. Aksi halde, malın teslimi esnasında her iki taraf da kendi menfaatine uygun olanı seçmek isteyecek ve bu durum taraflar arasında nizaya yol açacaktır. Fıkıh mezhepleri böyle bir satışı ittifakla

geçersiz saymışlar, Hanefîler geçersizlik müeyyidesini fesâd olarak belirlemişlerdir.38

Elbette bu durum sadece kıyemî mallarda geçerlidir. Mislî mallarda tayin problemi söz konusu değildir. Buna göre, kesilmiş bir büyük baş hayvan karkasından bir kilo et alınırken, hayvanın neresinden alındığı tespit edilmelidir; çünkü hayvanın bölgesine göre etin niteliği değişmektedir. Ancak bir çuval undan bir kilo alınırken, hepsi aynı olduğu için tayine gerek

yoktur.39

38 _{Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâ’i, 5/156-157; Serahsî, el-Mebsût, 13/6; Gazzâlî, el-Vasît, 3/26; Nevevî, el-}

Mecmû’, 9/286-287; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/209; “el-Bey‘u’l-fâsid”, Mv.F., 9/100-101; “Cehâlet”, Mv.F., 16/171. İmam Muhammed, hangisi olduğu belirlenmeden iki köleden birisinin satımını fâsid olarak değerlendirmekte, ancak gerekçe zikretmemektedir. (Şeybânî, el-Câmiu’l-kebîr, s. 230).

Akid konusunun bizzat bilinmemesinin iki klasik örneği, daha önce ele aldığımız

bey‘u’l-hasât ve sünyâ satışıdır. Hatırlanacağı üzere bey‘u’l-hasât çok sayıda uygulamayı

içermekle beraber, bunlardan birisi de çakıl taşlarının mebiyi seçme amacıyla kullanılması idi. Bu uygulamada fiyat üzerinde anlaşıldıktan sonra müşteri belirlenen mal grubuna taşı atar ve taş hangi eşyaya gelirse, o eşya mebi olarak taayyün eder. Bu satış türü, mebinin zatı konusunda aşırı cehâlet içermektedir ve ayrıca hakkında yasaklayıcı hadisler olması sebebiyle de ittifakla bâtıl kabul edilmiştir. Yine sünyâ satışı da, mebinin bizzat bilinmemesi durumunu ortaya çıkarmaktadır. Bazı şeylerin mebiden istisna edilmesi şartıyla yapılan bu tür satışta, istisna edilen kısım bilinmiyorsa, bu, kalan kısmın da bilinmemesine yol açmaktadır.

b. Tayin Muhayyerliği

Mebinin zatının tayin edilmemiş olması, her zaman akdi geçersiz hale getirmemektedir. Hanefî ve Mâlikî mezhepleri, ihtiyaç sebebiyle ‘tayin muhayyerliği’ (hıyâru’t-ta‘yîn) olarak bilinen bir telafi yolu getirmişlerdir. Mâlikîler bu muhayyerliği taşıyan satım akdine bey‘u’l-

ihtiyâr demişlerdir.

Tayin muhayyerliği, kıymet veya vasıfları farklı birkaç mebinin fiyatları ayrı ayrı belirtilerek, genellikle alıcının bunlardan dilediğini alması şartıyla yapılan satım

sözleşmesinde öngörülen seçim hakkıdır.40 Görüldüğü üzere, tayin muhayyerliğinde mebi

bizzat tayin edilmemekte, karşı tarafa istediğini seçmesi için muhayyerlik tanınmaktadır. Hanefîler tayin muhayyerliğini, tarafların istişareye ihtiyaç duymalarından hareketle ve şart muhayyerliğine kıyasla geçerli görmüşlerdir. Yani bu muhayyerlik, kendisine duyulan ihtiyaç sebebiyle, garar yasağına istihsân yoluyla getirilmiş bir istisnadır. Tayin muhayyerliğinde, mebinin tayini karşılıklı rıza ile taraflardan birine bırakılmaktadır. Bu durumda, cehâlet

yeterince azalmaktadır ve taraflar arasında nizâ-ı müşkile sebep olmamaktadır.41

Bu muhayyerliği kabul eden Hanefîlerle Mâlikîler arasında, alıcıya tanınacak seçeneklerin sayısı, seçim süresi gibi ayrıntılarda görüş farklılıkları mevcuttur. Ayrıca tayin

40 _{Apaydın, “Muhayyerlik”, DİA, 31/28.}

41 _{Cessâs, Muhtasaru İhtilâfi’l-ulemâ, 3/58; Semerkandî, Tuhfetu’l-fukahâ, 2/45; Serahsî, el-Mebsût,}

13/55; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, 4/585; Mecelle, md. 316-319 (Tayin muhayyerliği konusu); Desûkî, Hâşiyetü’d-Desûkî, 3/106; İbn Hacer el-Heytemî, Tuhfetu’l-muhtâc, 4/251; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/210-1: ( لﺎﻗ

ﺔﻔﻴﻨﺣ ﻮﺑأ ...

رﺮﻐﻟا ﺮﺜﻜﻳ ﻪﻧﻷ ﺢﺼﻳ ﱂ ﺮﺜﻛأ اﻮﻧﺎﻛ نإو ،ﻪﻴﻟإ ﻮﻋﺪﺗ ﺔﺟﺎﳊا نﻷ ﺢﺻ ); Zerkâ, el-Medhal, 2/743; Çeker, İslam Hukukunda Akitler, s. 89.

muhayyerliğinin garar ve cehâlete yol açmaması için bu muhayyerlikle ilgili bazı şartlar öne sürmüşlerdir:

Öncelikle her iki mezhepte de muhayyerliğin süresi belli olmalıdır, aksi halde akid fâsid olur. Hanefîlere göre tayin muhayyerliğindeki mebi sayısı üçü geçmemelidir. Burada ihtiyaç esas alındığı için, mal sayısı düşük, orta ve üst kalite olmak üzere en fazla üç adet kıyemî malla sınırlı tutulmuştur. Dördüncü bir mal söz konusu olması halinde bu akid fâsiddir. Mâlikîler ise tayin muhayyerliğini, söz konusu satım akdinin lâzım olmaması şartıyla câiz görmüşlerdir. Ayrıca Mâlikîler, muhayyerlik tanınan şeylerin aynı cinsten olmasını şart koşmuşlar ancak sayı sınırı koymamışlardır. Hanefîler malların fiyatlarının önceden ayrı ayrı belirlenmesini şart görürken; Mâlikîler, seçimlik eşyalar için tek fiyat uygulamasını öngörürler.42

Öte yandan, Şâfiîler, Hanbelîler, Hanefî mezhebinden Züfer (ö. 158/775) ve İbn Hazm’a göre, mallardan birisini tayin etmeden yapılacak satış, karşı tarafa muhayyerlik tanınsa bile

mebi ve semenin belirsizliği sebebiyle bâtıldır.43 _{Tayin muhayyerliğini kabul etmeyen bu}

fakihler, bu hususta bir ihtiyaç bulunmadığını, ihtiyaç olmaması sebebiyle de gararın akdi geçersiz kılacağı görüşündedirler. Hanefî mezhebindeki yaygın görüşe muhalefet eden Züfer’in gerekçesi, satım akdine tayin muhayyerliği eklenmesinin akidde garar oluşturacağı, muhayyerlik verilen kişinin akdi geçerli kılıp kılmayacağının bile belirsiz hale geleceğidir. İbn Hazm ise, tarafların ne alıp ne sattıklarını bilmediklerini, bu tür bir satımdaki kadar büyük

bir gararın başka hiçbir satışta bulunmadığını iddia etmiştir.44

Netice olarak İslam hukukçuları, hangisi olduğu tayin edilmeden birden fazla mebiden bir tanesinin muhayyerlik olmaksızın satılmasının câiz olmadığında ittifak etmişlerdir. İstisnai olarak Hanefî ve Mâlikîler tayin muhayyerliğini belli sınırlama ve şartlarla kabul etmişlerdir.