Cehâlet Garar ilişkisi

Mısırlı Mâlikî fakih Karâfî’nin (ö. 684/1285) de belirttiği üzere,223 klasik dönem İslam

hukukçularının garar ve cehl/cehâlet terimlerini zaman zaman birbirinin yerine kullandıkları görülmektedir. Bazen de fakihlerin her iki terimi birden yan yana zikrettikleri görülmektedir. İlk akla gelen ihtimal, bu müelliflerin iki terim arasında bir fark görmeleridir. Ancak bunun

atful hass alal âmm cinsinden olma ihtimali de vardır.224

Öte yandan, borçlar hukuku alanında cehâlet ve gararın birbirleriyle sıkısıkıya bağlantılı olmaları ve bazı fâsid (bâtıl) akidlerin aynı anda birden çok fesâd unsurunu içermesi, her iki terimi ilgilendiren konuları da birbiriyle irtibatlı hale getirmiştir. Neticede literatürde garar ve

cehâlet konuları ve bunların akde etkisi iç içe geçmiş olarak işlenmiştir.225

İç içelik taşıyan bu iki terimin ilişkisi İslam hukukçuları tarafından tespit edilmeye çalışılmıştır. Bu ilişki, özellikle cehâlet terimine dar veya geniş anlam yüklenmesiyle de yakından bağlantılıdır. Neticede kapsam bakımından iki terim arasındaki ilişki şu şekillerde açıklanmıştır:

a. Umûm-Husûs Mutlak

M. Sıddîk Darîr, iki terim arasında “umûm-husûs mutlak” ilişkisi bulunduğu kanaatindedir. Ona göre “Garar cehâletten daha kapsamlıdır: Her meçhul garardır, fakat her

garar meçhul değildir. Cehâletsiz garar bulunabilir, fakat cehâlet gararsız olamaz.”226 Buna göre, Darîr sadece nicelik ve nitelikten ibaret dar cehâlet anlayışına sahiptir ve cehâleti de garar kapsamında görmektedir.

222 _{Zerkâ, el-Medhal, 2/743.}

223 _{Karâfî, el-Furûk, 3/432: ىﺮﺧﻷا ﻊﺿﻮﻣ ﺎﳘاﺪﺣإ نﻮﻠﻤﻌﺘﺴﻴﻓ ﲔﺗرﺎﺒﻌﻟا ﲔﺗﺎﻫ ﰲ نﻮﻌﺳﻮﺘﻳ ﺪﻗ ءﺎﻤﻠﻌﻟا نأ ﻢﻠﻋا} 224 _{Sayfî, el-Cehâle ve eseruhâ fî ukûdi’l-muâvezât, s. 33-34.}

225 _{Dönmez, “Cehâlet”, DİA, 7/222.} 226 _{Darîr, el-Garar, s. 60.}

b. Umûm-husûs min vech

Bu görüş, Karâfî, İbn Teymiyye ve çağdaş bazı İslam hukukçuları tarafından savunulmuştur.

a) Mâlikî hukukçu Karâfî, el-Furûk’unda 193. fark olarak mechûl ile garar arasındaki farkı ele almış ve iki terim arasındaki ilişkiyi “umûm-husûs min vech” olarak açıklamıştır. Karâfî’nin tanımına göre, garar “elde edilip edilmeyeceği bilinmeyen” şeyi; mechûl ise “vasıfları bilinmeyen, ancak elde edilmesine dair belirsizlik olmayan şeyi” ifade eder. Yani garar ve cehâletten her biri yalnız başına bir akidde bulunabileceği gibi, her ikisi birlikte de

bulunabilirler.227

Karâfî, yaptığı ayrımı netleştirebilmek için örnekler de vermektedir: Buna göre, kaçmadan önce nitelikleri bilinen kaçak kölenin satımı, salt garara örnektir çünkü niteliği bilinmekle beraber, hâsıl olup olmayacağı bilinmemektedir. Yakut mu yoksa cam mı olduğu bilinmeyen bir taşın satımı ise salt cehâlete örnektir, burada garar yoktur çünkü husûlü/elde edilmesi konusunda bir belirsizlik yoktur, sadece satılan şeyin niteliği bilinmemektedir. Hem garar hem de cehâleti bir arada barındıran satış ise, özellikleri bilinmeyen kaçak kölenin satımıdır.

Darîr, Karâfî’nin cehâlet ve garar’ın birleşmesine verdiği örneğin, Karâfî’nin kendi yaptığı cehâlet tanımına uymadığını iddia etmiştir. Ona göre, verilen örnekte kaçak kölenin husûlü bilinmemektedir, halbuki tanımda bilinmesi gerektiği ifade edilmiştir. Şu halde bu

örnekte sadece garar vardır, cehâlet yoktur.228

Dönmez’e göre, Darîr Karâfî’nin verdiği örneği kendi anlayışının etkisi altında kalarak eleştirmiştir ve Karâfî’nin örneğinde bir tutarsızlık söz konusu değildir. Muhtemelen aynı sebeple, Karâfî’nin garar tarifini, onun zikretmediği “niteliği ister biliniyor ister bilinmiyor

olsun” şeklinde bir ekle aktarmıştır.229 Ancak kanaatimizce Darîr, tanımla örnek arasındaki

tutarsızlık iddiasında haklıdır. Buradaki problem verilen örnekten değil, mechûlün tanımından kaynaklanmaktadır. Tanımda geçen ikinci kayıt (“ancak elde edilmesine dair belirsizlik

olmayan”) kaldırılıp mechûl sadece “vasıfları bilinmeyen şey” olarak tanımlanırsa problem

ortadan kalkacaktır. Zaten kanaatimizce Karâfî söz konusu ikinci kaydı sadece garardan farkına dikkat çekmek için koymuştur.

227 _{Karâfî, el-Furûk, 3/432: (ﻪﺘﻔﺻ ﺖﻠﻬﺟو ﻪﻟﻮﺼﺣ ﻢﻠﻋ ﺎﻣ)} 228 _{Darîr, el-Garar, s. 58-59.}

Netice itibariyle, Karâfî’nin anlayışına göre, ‘gararlı satış’ (bey‘u’l-garar) varlık kazanacağı ve elde edileceği (husûlü) bilinmeyen bir şeyin satımını; ‘mechûlün satışı’ ise

niteliği ve niceliği bilinmeyen şeyin satımını ifade etmektedir.230 Karâfî, bu yaklaşımında,

cehli/cehâleti dar anlamda sadece nitelik ve nicelikteki bilgisizlikten ibaret görmektedir. Yukarıdaki Darîr’in anlayışından farkı ise, her iki terimi, farklı kapsamlara sahip ancak bazen kesişebilen iki küme olarak tasavvur etmesidir.

b) İbn Teymiyye’nin farklı eserlerinde farklı görüşler bulunmakla birlikte,

Nazariyyetü’l-akd isimli eserindeki yaklaşımı Karâfî’yle uyuşmaktadır. Bu eserindeki

açıklamasına göre, bir şeye ancak hâsıl olup olmayacağı bilinmiyorsa ‘garar’ denilir. Hâsıl olması kesin olan, kabzedilmiş ve sağlam (selîm) durumda olan bir şeye, nitelik ve niceliği bilinmiyorsa bile, garar denilemez. Bu sebeple kişinin evindeki sandığında bulunan bir mala/eşyaya, miktarı bilinmese de garar denilemez. Ona göre, “miktar ve nitelik kosunundaki

bilginin garar kapsamına alınmasının aslı yoktur. Bu sebeple fakihler garar ile cehâlet arasında ayrım gözetmişlerdir.”231

c) Bu görüşe Câferî fıkhında da rastlanmaktadır. Birçok eserde garar, “husûlü

bilinmeyen” olarak tanımlanırken, mechûl ise “husûlü bilinen, niteliği bilinmeyen” olarak

tanımlanmaktadır.232

d) Çağımız hukukçularından Senhûrî de aynı görüşü benimsemiştir. Senhûrî’ye göre cehâlet, mebinin varlığına, husûlüne, cinsine, türüne, niteliğine, mikdarına, tayinine, bekâ durumuna veya vadesine dair olabilir. Ona göre, mechûl ile garar arasında fark vardır.

Cehâlet, garara sebep olabilir ama her cehâlet mutlaka garar değildir.233

e) Günümüz araştırmacılarından Dönmez ve Buang da bu görüşü tercih etmiştir.234

İ. Kâfî Dönmez, Karâfi’nin ortaya koyduğu ayrımın, gararın mahiyetini ve hükmünü belirleyebilme açısından Darîr’inkinden daha isabetli olduğu kanaatine varmıştır. Dönmez’e göre, iki terim arasındaki farklılığın ortaya çıkması için özellikle bunların yasaklanma

gerekçeleri ve hukuki sonuçları açısından bakılmalıdır:

230 _{Karâfî, el-Furûk, 3/432; Apaydın, H. Yunus, “Fesâd”, DİA, 12/419.} 231 _{İbn Teymiyye, Nazariyyetü’l-akd, s. 207; Darîr, el-Garar, s. 59:}

لﻮﻬﻟﻤﺠاو رﺮﻐﻟا ﲔﺑ ءﺎﻬﻘﻔﻟا قﺮﻔﻳ اﺬﳍو ،ﻪﻟ ﻞﺻأ ﻻ ﺎﳑ رﺮﻐﻟا ﻢﺳا ﰲ ﻒﺻﻮﻟا وأ رﺪﻘﻟﺎﺑ ﻢﻠﻌﻟا لﻮﺧﺪﻓ

232 _{Suyûrî, Nazdü’l-kava‘idi’l-fıkhiyye, s. 362; Nerâkî, ‘Avâidu’l-eyyâm, s. 95; Ensârî, el-Mekâsib, 4/180:}

ﻟا لﻮﻬﳎ لﻮﺼﳊا مﻮﻠﻌﻤﻓ لﻮﻬﻟﻤﺠا ﺎﻣأو لﻮﺼﳊا ﻞﻬﺟ ﻮﻫ ﺎﻋﺮﺷو ﺔﻔﺼ

233 _{Senhûrî, Mesâdiru’l-hak, 3/49.}

Yalnızca garar içeren bir akdin yasaklanmasının esas gerekçesi, Dönmez’e göre, kazancın ‘sırf risk üzerine bina edilmesi’dir. Sırf cehâlet içermesi durumunda ise yasaklanma gerekçesi risk değil, bilinmezliğin taraflar arasında çekişmeye yol açması ihtimalidir.

Hukuki sonucu açısından bakıldığında, yalnızca gararın bulunduğu durumlarda akdin bâtıl olduğu konusunda görüş birliği vardır. Cehâlet içeren akidler ise, niza’a yol açma ihtimalinin kuvvet derecesine göre değerlendirilmektedir ve cehâlet içeren her akid bâtıl olarak görülmemiştir. Halbuki Darîr’in “her mechûl garardır” yaklaşımına göre, cehâletin bulunduğu bütün durumlar doğrudan garar kapsamına girmektedir. Üstelik sırf cehâlet içeren (ve Darîr tarafından garar kapsamında görülen) durumlarda Hanefîlerin fesâd müeyyidesini öngördüklerini ve bunu ‘nizaya yol açma’yla gerekçelendirdiklerini Darîr’in kendisi de ifade etmiştir. Ayrıca garar yasağının Kur’an’da geçen bâtıl kazanç kapsamına girdiği hususunda müfessirlerin görüş birliği içinde olduklarını bildiren Darîr’in, salt cehâlet durumlarını da garar şemsiyesi altına alması tutarlı görünmemektedir.

Netice itibariyle, Dönmez ve Buang’a göre bu iki terimi ana hatlarıyla ayırmak gerekirse, mahallin varlığı, teslim imkânı ve akdin husûlü ile ilgili bilinmezlikler ve belirsizlikler için garar; mahallin niteliği ve niceliğiyle ilgili bilinmezlikler için ise

cehl/cehâlet teriminin kullanıldığı söylenebilir.

c. Cehâlet ile Garar Eş Anlamlıdır

Cehâlet ile gararı eşanlamlı kabul eden bu görüş, İbn Hazm’a aittir. Daha önce, İbn Hazm’a göre gararın akidlerde ancak cehâlet unsuru aracılığıyla bulunabileceğini ifade etmiştik. Ona göre garar, akdin unsurlarındaki (özellikle miktar ve sıfattaki) bilinmezlikten ibarettir. Bu durumda İbn Hazm, hem cehâleti dar anlamıyla anlamakta, hem de gararı bu dar anlamdaki cehâletten ibaret kabul etmektedir. İbn Hazm’a göre, mebinin makdûru’t-teslîm olması gerekli değildir, satıcının mülkiyetinde olması ve müşteri açısından mâlum olması yeterlidir.

* * *

Görüldüğü üzere, cehâlet ve gararın kapsamının ve buna bağlı olarak aralarındaki ilişkinin tespitinde üç farklı görüş ortaya çıkmaktadır. Bunda hem garar hem de cehâlet anlayışındaki farklılıklar etkili olmuştur. Hatta kanaatimizce, cehâleti geniş anlamıyla kabul edip, gararı da cehâleti hariç tutacak şekilde dar olarak düşünmemiz durumunda, Darîr’in tam tersi bir görüş, yani ‘Cehâlet gararı kapsar’ gibi bir sonuca varmak da mümkündür. Kapsam temelli bu yaklaşımlar bize çok fazla fayda sağlamayacaktır. Yine de bu görüşlerden birisini

tercih etmek gerekirse, Karâfî’nin taksiminin tercihe şayan olduğu söylenebilir. Özellikle garar ve cehâletin akde etkisi açısından bu taksim kanaatimizce daha anlamlıdır.

Cehâlet-garar ilişkisi konusunda bizim tercih ettiğimiz yaklaşım, sebep-sonuç ilişkisidir. Bu bakış açısına göre, cehâlet terimine geniş anlam atfedilmesi durumunda cehâlet gararın yegane sebebidir. Cehâletin dar anlamıyla kabul edilmesi durumunda ise, cehâlet gararın sebeplerinden birisidir.

Bu açıklama biçimi, çağdaş kaynaklarda pek yer almamıştır. Ancak klasik literatürde, kullanılan ifadeler ve yapılan taksimlerde bu görüşü destekleyecek unsurları bulmak mümkündür.

Mesela Hattâbî (ö. 388/998), gararın çeşitlerinin çok olduğunu ifade ettikten sonra, “Bunların hepsini kendinde toplayan (unsur), akdin konusunda/akidden amaçlanan şeyde

cehâletin bulunmasıdır” der.235 Burada Hattâbî cehâletin geniş anlamını esas almıştır.

Mâlikî fakih Kâdî Abdülvehhâb (ö. 422/1031) ise gararlı satışlarda bulunan üç vasıftan

birisi olarak cehâlet’den bahsetmiştir.236 _{Kâdî Abdülvehhâb’ın cehâletin dar anlamını esas}

aldığı görülmektedir. O’na göre, câhiliye döneminde yasaklanan satışlarda gararın sebeplerinden birkaçı birden bulunmaktadır ve bu ‘sebep çokluğu’ da gararı

güçlendirmektedir.237

İbn Rüşd el-Hafîd’e (ö. 595/1198) göre, akidlerde garar, çeşitli konulardaki cehâlet (varlık, teslime güç yetirme, vade, miktar, sıfat, tayin ve bekâ konusunda cehâlet…) neticesinde ortaya çıkar. Bu cehâlet türlerinden birini veya birden fazlasını kapsayan gararlı

satım türleri mevcuttur.238 Buna göre, İbn Rüşd’ün -açıkça ifade etmese de- bu iki terim

arasında sebep-sonuç ilişki kurduğu söylenebilir. Mâlikî müellif Muhammed Ali b. Huseyn

Mekkî (ö. 1367/1948) İbn Rüşd’ün bu görüşünü aynen benimsemiş,239 Garîbü’l-hadîs

müelliflerinden İbnü’l-Esîr (ö. 606/1210) de bu meyanda ifadeler kullanmıştır.240

İbn Teymiyye el-Kavâidü’n-nûrâniyyetü’l-fıkhiyye’sinde mechûl’ü garar çeşitlerinden birisi olarak kabul etmiştir. Bu eserindeki açıklamaya göre, garar üç çeşittir: Ma‘dûm olan,

235 _{Hattâbî, Meâlimu’s-Sünen, 3/88: ﻞﻬﳉا ﻪﻨﻣ دﻮﺼﻘﳌا ﰲ ﻞﺧد ﺎﻣ ﺎﻬﻋﺎﲨو ةﲑﺜﻛ رﺮﻐﻟا باﻮﺑأو}

236 _{Kâdî Abdülvehhâb, el-Maûne, 2/56-7; Kâdî Abdülvehhâb, et-Telkîn, 2/380-3: فﺎﺻوأ ﺔﺛﻼﺛ رﺮﻐﻟا ﻊﻴﺑ ﻊﻤﳚ} 237 _{Kâdî Abdülvehhâb, et-Telkîn, 2/383: ﻪﺑﺎﺒﺳأ ةﺮﺜﻜﻟ رﺮﻐﻟا ﺪﻛﺄﺗ}

238 _{İbn Rüşd el-Hafîd, Bidâyetü’l-müctehid, 2/148: ...ﻪﺟوأ ﻰﻠﻋ ﻞﻬﳉا ﺔﻬﺟ ﻦﻣ تﺎﻌﻴﺒﳌا ﰲ ﺪﺟﻮﻳ رﺮﻐﻟاو} 239 _{Mekkî, Tehzîbu’l-Furûk, 1/277.}

teslime güç yetirilemeyen ve mechûl olan.241 İbn Teymiyye’nin yaptığı bu üçlü ayrım, bu eserinde verdiği tanımla da uyum halindedir. Bu tanım’a göre garar, ‘âkıbeti mechûl’ olandır

ve bu tanıma her üç husus da girmektedir.242 Daha önce zikrettiğimiz Nazariyyetü’l-akd

kitabındaki tanım ise ancak ilk iki kısmı kapsamakta, cehâleti hariç tutmakta idi.

XX. yüzyılın önemli İslam hukukçularından Muhammed Ebû Zehra (ö. 1974) da el-

Milkiyye ve Nazariyyetü’l-akd isimli eserinde aynı görüşü kabul etmiş, gararın kaynağının

geniş anlamıyla cehâlet olduğunu söylemiştir.243

Aslında konuyu ele alan modern eserlerde de bu yaklaşım söz konusu eserlerin konu tasniflerine yansımıştır. Bu çalışmalarda özellikle ‘mebide garar’ konusu ele alınırken genellikle cehâlet türleri, ma‘dûmun satışı ve makdûru’t-teslîm olmama gibi, garara sebep olan başlıklara yer verilmiştir.

Cehâlet-garar ilişkisi konusundaki farklı yaklaşımların hepsinin kendine göre haklı yönleri vardır. Özellikle cehâlet terimine dar veya geniş anlam yüklenmesine göre iki terim arası ilişki değişmektedir. Biz bu çalışmamızda, yukarıda klasikten verdiğimiz bilgilerden de hareketle, cehâletin dar anlamını esas alıyoruz ve cehâleti, gararın ‘meydana getirici sebep’lerinden biri olarak kabul ediyoruz. Bu kabulden hareketle, çalışmamızın sonraki bölümlerindeki taksim ve konulara yaklaşımlar da bu görüşümüze istinad edecektir.