A. Cehâlet Sebebiyle Garar
1. Mebinin Görülmemesi
Satım akdinde, mebinin akid meclisinde bulunması ve müşteriye gösterilerek satılması asıldır. Bu yol, garar ve cehâlete düşmemek açısından İslam hukukçularının tercih ettiği ideal
4 Semerkandî, Tuhfetu’l-fukahâ, 2/45.
5 Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâ’i, 5/162, 6/183: ﺪﻘﻌﻟا ﺔﺤﺻ ﻊﻨﲤ ﻪﻴﻠﻋ دﻮﻘﻌﳌا ﺔﻟﺎﻬﺟ 6 Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâ’i, 4/185, 6/85: ﺪﻘﻌﻟا دﺎﺴﻓ ﺐﺟﻮﺗ ﻪﻴﻠﻋ دﻮﻘﻌﳌا ﺔﻟﺎﻬﺟ
7 Şeybânî, el-Mebsût, 5/89-90; Semerkandî, Tuhfetu’l-fukahâ, 2/45; Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâ’i, 5/156; İbn
Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, 4/505, 529; Mecelle, md. 213; Ramlî, Nihâyetü’l-muhtâc, 3/405; Desûkî, Hâşiyetü’d- Desûkî, 3/15; Bardakoğlu, “Bey’”, DİA, 6/16.
8 Semerkandî, Tuhfetu’l-fukahâ, 2/46.
metoddur. Çünkü bu durumda, müşteri mebiyi istediği gibi inceler ve hakkında yeterli bilgi sahibi olur. Gizli bir kusuru olmadığı sürece, bunun ötesinde mebiye dair ayrıntılı bilgi
vermeye ve tavsife gerek yoktur.10
Burada ‘görme’yle kastedilen, mebi hakkında yeterli bilgi sahibi olmaktır. Bu sebeple, Hanefîler malın niteliğine uygun düşen farklı bilgi elde etme yollarının hepsini ‘görme’
kapsamında değerlendirmişlerdir.11 Mesela arabalar için binmek, gıda ürünleri için tadına
bakmak, parfümeri için koklamak, gayri menkûl için gezmek, ses sistemleri için dinlemek
gibi fiiller hep ‘görme’ kapsamında değerlendirilmiştir.12
Akid mahallinin görülmemesi, müşterinin herhangi bir şekilde mebiyi görme ve inceleme imkânına sahip olmamasıdır. Bu husus, mebinin akid meclisinde hazır bulunmaması şeklinde olabileceği gibi, mesela akid meclisinin karanlık olması, mebinin kapalı bir kutuda durması ya da müşterinin âmâ olması gibi durumlarda da ortaya çıkabilir. Bey‘u’l-ğâib olarak ifade edilen bu satımın ma‘dûmun satışından farkı, mebi mevcut (‘ayn) ve satıcının mülkiyetinde olmasına rağmen, akid meclisinde bulunmaması veya görülememesidir.
a. Mebinin Görülmeden Satın Alınmasının Hükmü
Akid konusunun müşteri tarafından görülmeden satın alınması hakkında üç ayrı görüş ortaya çıkmıştır:
i) Mutlak Olarak Geçersiz Olduğu
Akid konusunun görülmeden satımını bazı fakih ve mezhepler câiz görmemişler, bâtıl kabul etmişlerdir:
- Evzâî’ye13 (ö. 157/774), İmam Şâfiî’nin kavl-i cedîdine ve Şâfiîlerde öne çıkan görüşe
(el-kavlu’l-azhar) göre, akid meclisinde bulunmayan ve daha önce de görülmemiş olan malın satımı geçersizdir. Bu hükmün gerekçesi, söz konusu akdin cehâlet sebebiyle fahiş garar içermesidir. Mebinin tavsif edilmesi yeterli görülmemiş, bu konuda “Bildirmek (haber),
10 Saleh, Unlawful Gain and Legitimate Profit in Islamic Law, s. 80.
11 Serahsî, el-Mebsût, 13/69-70; Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâ’i, 5/292-3; Mevsılî, el-İhtiyâr, 2/16; Mecelle, md.
323, 331; Çeker, İslam Hukukunda Akitler, s. 86.
12 Katalog, telefon, televizyon, bilgisayar ve internet gibi modern yollarla mebi hakkında bilgi elde
edilmesi hakkında mukayeseli bir çalışma için bkz. Memduh Muhammed Mebrûk, Ahkâmu’l-‘ilm bi’l-mebî‘ ve tatbîkâtuh..., yy. 1999 (el-Mektebu’l-fennî li’l-isdârâti’l-kânûniyye).
görmek gibi değildir.”14 hadisi esas kabul edilmiştir. Hatta Şâfiî mezhebinde, âmâ bir kişiye satış yapılmasının câiz olmadığına dair bir hükme de rastlanılmaktadır. Şâfiîlerde tavsif
yoluyla akid yapmak ancak selem sığası kullanılarak mümkündür.15
Ancak bazı konularda esneklik de gösterilmiştir. Mesela kısa süre önce görülen ve
değişikliğe uğramayan mebinin, akit meclisinde görülmeden satımına cevaz verilmiştir.16
Yine tamamı görülemeyen mebinin satımı da, bütün kısımları görülen kısımla aynı nitelikte
ise, câiz görülmüştür.17
- Câferîler ile İbâzî mezhebi de aynı görüştedir. Ancak İbâzî mezhebinde, farklı olarak, müşteri mebiyi önceden görmüş olsa da akid meclisinde bulunmayan mebinin satımı geçerli değildir.18
Netice itibariyle, akid konusunun görülmeden satımını kabul etmeyen Evzâî, Şâfiîler, Câferîler ve İbâzîler, bu görüşlerinin tabii sonucu olarak görme muhayyerliğini de kabul etmemişlerdir.
ii) Mutlak Olarak Câiz Olduğu
Hanefîlerden Kâsânî (ö. 587/1191), Şürünbülâlî (ö. 1069/1659) ve Haskefi (ö. 1088/1677), bu konudaki en müsamahalı görüşü benimsemişlerdir. Bu fakihlere göre, akid meclisinde bulunmayan ve sadece cinsi belirtilen bir malın satımı, vasfı ve miktarı belirtilmese bile, geçerlidir. Zira görme muhayyerliği, cehâlet sebebiyle oluşacak gararın olumsuz etkisini ortadan kaldıracaktır. Bu görüşe mezhep içinden ve dışından çeşitli tenkitler yöneltilmiştir. Mesela İbn Âbidîn bu görüşe şu itirazda bulunmuştur: Mechûl bir mebiyi konu alan bir satım akdi, fahiş garar sebebiyle bâtıldır. Bâtıl bir akdi ise muhayyerlikler sahih hale
getiremez. Muhayyerlikler ancak hafif garar durumlarını telafi edebilirler.19Çok daha önceki
bir dönemde İbn Hazm’ın böyle bir akde, rızanın oluşumu açısından itiraz ettiğini görüyoruz.
14 Ahmed b. Hanbel, Müsned, 1/215, 271: (ﺔﻨﻳﺎﻌﳌﺎﻛ ﱪﳋا ﺲﻴﻟ)
15 Şâfiî, el-Ümm, 4/187; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/302; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, 2/155; Çeker,
İslam Hukukunda Akitler, s.87.
16 İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/35-6.
17 Gazzâlî, el-Vasît, 3/38: (ﻲﻗﺎﺒﻟا ﻰﻠﻋ لﺪﻳ ﻲﺋﺮﳌا نﺎﻛ اذإ ﻞﻜﻟا ﺔﻳؤر مﺎﻘﻣ مﻮﻘﺗ ﻊﻴﺒﳌا ﺾﻌﺑ ﺔﻳؤر); İbn Hacer el-Heytemî, Tuhfetu’l-
muhtâc, 4/267.
18 Buang, The Prohibition of Gharar, s. 304.
İbn Hazm’a göre, mebinin bilinmediği bir satım akdinde rızadan bahsetmek mümkün değildir.
Dolayısıyla ona göre, görülmeyen veya tavsif edilmeyen mebinin satımı bâtıldır.20
iii) Tavsif Edilmesi Şartıyla Câiz Olduğu
İslam hukukçularının çoğunluğuna göre, satım akdinin geçerli olabilmesi için mebinin akid meclisinde bulunması şart değildir, mebinin özelliklerini tavsif ederek de satım yapmak mümkündür. Bunun için, malın cinsi, kalitesi, miktarı gibi temel bilgilerin açıkça belirtilmesi gerekir. Bu görüşe göre, akdin sıhhati açısından önemli olan, mebinin akid meclisinde bulunması veya görülmesi değil, tarafların mebi hakkında yeterli bilgiye sahip olmasıdır. Dolayısıyla mebinin tavsifi, mebiyi görüp incelemenin yerini tutabilmektedir. Hanefîlerin çoğunluğu, Mâlikîler, İmam Şâfiî’nin önceki (kadîm) görüşü, Ahmed b. Hanbel’den bir
rivayet ve Zâhirîler’in görüşü bu yöndedir.21 Görülmeyen malın satımında mebinin tavsif
edilmesi şartı, bu satımın selem akdine kıyas edilmesi sebebiyle gerekli görülmüştür. Hanefîler bu satımda garar bulunduğunu kabul etmekle birlikte, gararın az (yesîr) olduğunu, bu sebeple de bu satımın câiz olduğunu ifade etmişlerdir. Mebinin tavsif edilmeden satılması
ise hiç bilinmemesi demektir ki, bu da fahiş garardır.22
İmâm Şâfiî’nin kadim görüşü, Şirâzî ve Nevevî gibi Şâfiî fakihler tarafından benimsenmiş ve sonraki dönemde mezhepte öne çıkmıştır. Bu fakihlere göre cins ve türü (nev‘) bilinmeyen bir ayn-ı gâibin (görülmeyen mebinin) satımı aşırı garar (ğarar kesîr) sebebiyle câiz olmazken; cins ve türü belirtilmek şartıyla satımı geçerlidir ve görme muhayyerliği söz konusu olur. Şirâzî ve Nevevî bu görüşü tercihlerinde, aşağıda zikredeceğimiz Hz. Talhâ (r.a.) ile Hz. Osman (r.a.) arasındaki alışveriş gibi sahâbe
uygulamasını esas almışlardır.23
Akid meclisinde bulunmayan mebinin tavsifle satılabileceğini savunanlar, sünnetten çeşitli deliller göstermişlerdir. Görme muhayyerliğini anlatan şu rivayet bu görüşü desteklemektedir: “Kim görmediği bir malı satın alırsa, malı gördüğünde muhayyerdir
20 İbn Hazm, el-Muhallâ, 8/342-3.
21 Semerkandî, Tuhfetu’l-fukahâ, 2/46; Karâfî, el-Furûk, 3/434; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/31-33; İbn
Hazm, el-Muhallâ, 8/342-3.
22 Semerkandî, Tuhfetu’l-fukahâ, 2/46; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/31-33.
23 İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, 4/593-594; İbn Cüzey, el-Kavânînü’l-fıkhiyye, s. 405; Şîrâzî, el-Mühezzeb,
(dilerse alır, dilerse bırakır).”24 Zira görme muhayyerliğinin varlığı, görmeden satışın cevazını göstermektedir.
Sahâbeden de bu görüşü destekleyen uygulamalar nakledilmiştir: Talha b. Ubeydullah (ö.36/656), Hz. Osman’dan (ö.35/656), her ikisinin de henüz görmediği Kufe’deki bir araziyi satın almış, gabin konusu gündeme gelince her ikisi de muhayyerlik iddia etmiş, hakem olarak başvurdukları sahâbî Cubeyr b. Mut’im (ö. 58 veya 60) bu satımdaki muhayyerliği
Talha’ya tanımıştır ve satımı geçersiz kabul etmemiştir.25
İbnü’l-Kayyım bu konuya ma’kûlden delil göstermiş ve zimmetteki deynin satımı olan
selem tavsifle câiz oluyorsa, mevcut olan ama akid meclisinde bulunmayan mebinin satımının
da evleviyetle câiz olması gerektiğini söylemiştir. Zira deynde garar ayndan daha fazladır.26
Bu gruptaki fakihler, tavsifle satıma bazı şart, kayıt ve sınırlar da getirmişlerdir. Bu düzenlemelerin amacı genellikle gararın aşırı olmasını engellemek ve böyle bir satıma ihtiyaç olduğundan emin olmaktır. Mesela Hanbelîlerde tavsifle satıma konu olabilecek mallar, seleme konu olabilenlerle sınırlıdır. Mâlikîler ise, gararı kontrol altında tutmak için, mezhep içinde farklılık arz eden bazı şartlar ileri sürmüşlerdir: Mesela malın çok uzakta olmaması (değişime uğrama ihtimali sebebiyle), çok yakında olmaması (rahatlıkla görme imkânının olması sebebiyle), aranan niteliklerin (evsâf-ı maksûde) yeterince açıklanmış olması, mebiyi
satıcı dışındaki bir kişinin tavsif etmesi vb. şartlar...27
AAOIFI konuya daha esnek yaklaşarak, satıcının tavsifini de geçerli kabul etmiş; yeterince tavsifin kriterini ise ‘fiyatı etkileyen nitelikler’ olarak belirlemiştir. Tavsifin gerçeği
yansıtmaması durumunda müşteriye muhayyerlik hakkı tanınmaktadır.28
b. Mebinin Görülmesi Konusunda Özel Durumlar
Mebinin görülmesi konusunda bazı özel durumlar şunlardır:
i) Daha önce görülmüş mebinin satımı
24 Rivayeti, Dârekutnî süneninde müsned olarak, İbn Ebî Şeybe ise mürsel olarak nakletmiştir.
[Dârekutnî, Sünenü’d-Dârekutnî, 3/382 (no: 2802, 2805); İbn Ebî Şeybe, el-Musannef, 10/488 (no: 20341); Zeylaî, Nasbu’r-râye, 4/9]: (ﻩآر اذإ رﺎﻴﳋﺎﺑ ﻮﻬﻓ ﻩﺮﻳ ﱂ ﺎﺌﻴﺷ ىﱰﺷا ﻦﻣ)
25 Tahâvî, Şerhu meâni’l-âsâr, 4/10: (...ﻻﺎﻣ نﺎﻔﻋ ﻦﺑ نﺎﻤﺜﻋ ﻦﻣ ﷲا ﺪﻴﺒﻋ ﻦﺑ ﺔﺤﻠﻃ ىﱰﺷا); Nevevî, el-Mecmû’, 9/288. 26 İbnü’l-Kayyım, Zâdü’l-me‘âd, 5/813.
27 İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, 2/155; Karâfî, el-Furûk, 3/396; İbn Cüzey, el-Kavânînü’l-fıkhiyye, s.
405; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, 2/168.
Satımdan önce görülmüş olan ancak akid meclisinde bulunmayan bir mebinin satımı, ‘görmeden satım’ kapsamının dışındadır ve bütün sünni mezheplerce sahih kabul edilmiştir. Ancak mebide bu arada bir değişiklik meydana gelmemiş olması gerekir. Müşteri mebiyi
teslim aldığında, mebide bir değişiklik olduğunu farkederse, muhayyerliğe sahip olur.29
ii) Numune üzerinden satış
Numune üzerinden satış (el-bey‘ bi’n-nemûzec veya unmûzec), fertleri birbirinden farklılık göstermeyen, belli bir standardı olan mallar için düşünülmüştür; zira numunenin satılan malla birebir aynı olması şarttır. Hanefîlere ve Mâlikîlere göre, mislî malların numune gösterme yoluyla satılması, ciddi bir bilinmezlik ve aldanma riski taşımadığından, bizzat satım konusunu göstererek yapılan satış gibi kabul edilmiştir. Günümüzdeki standart sanayi mallarının da bu gruptan kabul etmek uygun olacaktır. Kıyemî malların ise satımda tek tek
görülmesi gerekmektedir.30 Satılan mallar numuneye uygun çıkmaz ise, alıcı için muhayyerlik
(duruma göre vasıf veya ayıp muhayyerliği) söz konusu olur ve müşteriye akdi feshetme hakkı tanınır.31
Şâfiîler ve Hanbelîler, mebi ister kıyemi ister misli olsun, numune yoluyla satışa olumsuz bakmışlardır. Onlara göre, numune yoluyla satış, tayin eksikliği nedeniyle bâtıldır. Ancak misli bir mal (mesela yığın halinde buğday) akid meclisinde bulunuyor da, ondan bir parça numune olarak gösteriliyor ise, bu câizdir. Hanbelîlerdeki diğer bir görüşe göre,
numune yoluyla satış câizdir ve tavsif edilerek yapılan satış gibi kabul edilir.32
iii) Akid meclisinde kapalı duran mebinin satışı
Akid meclisinde kapalı bir kutuda veya çuval içinde bulunan şeker, buğday gibi mislî malların durumu, mezhepler arasında ihtilaflıdır. Hanefî ve Hanbelî mezheplerine göre bu tür
misli mallar, işaret edilerek (mesela “şu çuvaldaki şeker” denerek) muayyen hale gelirler.33
Öte yandan Mâlikîlere ve Şâfiîlere göre, sadece kutu veya çuvalı işaret etmekle mebi
29 Serahsî, el-Mebsût, 13/68; Mecelle, md. 332; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/35.
30 Serahsî, el-Mebsût, 13/72; Zeylaî, Tebyînü’l-hakâik, 4/26; Mecelle, md. 324; Hattâb Ruaynî,
Mevâhibu’l-Celîl, 6/104-5; Derdîr, eş-Şerhu’l-kebîr, 3/24.
31 Mevsılî, el-İhtiyâr, 2/5 (ﺐﻴﻌﻟا رﺎﻴﺧ ﻪﻟ نﻮﻜﻴﻓ ﻒﻠﺘﳜ نأ ﻻإ ،ﻊﻴﻤﳉا ﺔﻳؤﺮﻛ جذﻮﳕﻷا ﺔﻳؤر); Mecelle, md. 325; Bardakoğlu,
“Bey’”, DİA, 6/17.
32 Cüveynî, Nihâyetü’l-matlab, 5/8-9; Nevevî, el-Mecmû’, 9/298; İbn Muflih el-Makdisî, Kitâbu’l-Furû‘,
6/143-144; İbn Muflih, el-Mubdi, 4/25.
33 İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, 6/259; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, 5/297: ( ﱃإ جﺎﺘﳛ ﻻ ﺎﻨﲦ وأ نﺎﻛ ﺎﻌﻴﺑ ﻪﻴﻟإ رﺎﺸﳌا
muayyen hale gelmez. Sadece Mâlikîlere göre, mebinin çuval, sandık, kutu vb. kaplardan
çıkartılıp gösterilmesinde ciddi meşakkat varsa, mebi tavsif yoluyla satılabilir. 34
c. Görme Muhayyerliği
Bu konu çerçevesinde değinilmesi gereken diğer bir konu, görme muhayyerliğidir (hıyâru’r-ru’ye). Görme muhayyerliği, bir malı görmeden mebi olarak kabul eden tarafa, bu
malı gördüğünde satım akdini feshetme veya kabul etme hakkı tanınmasıdır.35 Bu
muhayyerlik, akid konusunun mâlum olmasına gösterilen özenin bir uzantısıdır ve ticarette
rızânın korunmasına yardımcı olur.36
Görülmeyen malın satılmasını mutlak olarak veya belli kayıtlarla câiz görenler, müşteriye görme muhayyerliğini de tanımışlardır. Ancak Hanefîler ile Mâlikîlerin görme muhayyerliği anlayışları arasında ince bir fark vardır. Hanefîlerdeki genel görüşe göre, mal tavsif edildiği üzere çıksa bile, müşterinin muhayyerliği mahfuzdur. Mâlikîlerde ise malın özelliklerini öğrenmek malı görmek gibi kabul edilir, dolayısıyla yalnızca mal tavsif edildiği üzere çıkmaması durumunda veya vasıfları bilinmeden alınan malda görme muhayyerliği söz
konusu olur.37
***
Akidlerin amacı, insanların ihtiyaçlarını karşılıklı hak ve adalet ölçüleri içinde görmelerini sağlamaktır. Bu ilkeden hareketle biz, cumhûrun “mebiyi tavsif yoluyla satım yapılabileceği” görüşünün daha isabetli ve dengeli olduğunu düşünüyoruz. Bu görüşte, mebiyi tavsif etme veya önceden görme şart koşularak cehâlet asgariye indirilmekte, tanınan muhayyerlikle de karşılıklı rıza güven altına alınmaktadır.
Diğer iki görüş ise akidlerin meşrû kılınma amacı açısından bazı sakıncalar taşımaktadır. Malın akid meclisinde bulunması, saydamlık açısından son derece güzel olmakla beraber, bunu şart koşmak insanları sıkıntıya sokacak, ticarî işlemleri aksatacaktır. Kaldı ki, görülmeyen malın satımı her zaman cehâlet ve neticede garar doğurmaz. Satımı geçersiz kılan, mebinin görülmemesi değil, aşırı cehâlet ve garardır. Mebinin yeterince tavsif edilmesi ve görme muhayyerliğinin tanınması, bu tehlikeyi ortadan kaldırmaktadır. Öte
34 Karâfî, el-Furûk, 3/396-7; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, 2/172-173; Özdirek, İslam Hukukunda
Akit Hürriyetini Sınırlayan Durumlar, s. 204.
35 Mecelle, md. 320.
36 İbn Rüşd el-Hafîd, Bidâyetü’l-müctehid, 2/156; Bardakoğlu, “Bey’”, DİA, 6/16.
37 İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, 6/336; Karâfî, el-Furûk, 3/434; Bâcî, el-Müntekâ, 2/287; Mecelle, md.
yandan, mebinin tayin ve tavsifini neredeyse hiç şart koşmamak, bunun neticesinde ortaya çıkacak problemleri ise muhayyerlikle çözmeye çalışmak, satım akdini amacından uzaklaştıracak, taraflar için zaman ve emek kaybına sebep olacaktır. Az da olsa belirli hale getirilmemiş, tamamen meçhul bir malın, beklentileri karşılaması ihtimale açıktır. Genel kuraldan istisna yoluyla meşrû sayılan selem akdinde dahi tavsif gerekli olduğuna göre, satım akdinde de mebi tavsif edilerek en azından belli oranda belirlenmelidir.