Mebi ile ilgili şartlar

En çok rastlanan şart türü, mebiye dair koşulan şartlardır. Elbette mebi için koşulabilecek çok sayıda şart düşünülebilir. Literatürde bu şartlar ayrıntılı biçimde ele alınmış ve tartışılmıştır. Ancak biz bu şartlardan, garara sebep olabildiğini tespit ettiğimiz dört tanesini inceleyeceğiz. Bu dört konu, müşteriye belli süre içinde akdi feshetme hakkı tanıyan

şart muhayyerliği, bazı şeyleri mebiden istisna ederek yapılan sünyâ satışı, mebinin belli

nitelikte olmasının şart koşulması ve ayıp muhayyerliğinin bulunmamasının şart koşulmasıdır.

a. Şart Muhayyerliği

Şart muhayyerliği (hıyâru’ş-şart), “tarafların şart koşarak akdi sürdürme ile feshetme

arasında muhayyerlik hakkına sahip olması” şeklinde tarif edilmiştir.51 Mahiyet itibariyle akdin bağlayıcılığının (lüzûm) ileri bir zamanda gerçekleşmesinin şart koşulmasıdır. Mâlikîler bu muhayyerliği içeren satıma bey‘u’l-hıyâr demişlerdir.

Şart muhayyerliği, sünnet52 ve icma ile sabittir.53 Hanefîlere göre, şart muhayyerliği

aslında akdin muktezâsına aykırıdır, ancak ihtiyaç sebebiyle kıyasa aykırı olarak sünnet

tarafından istihsan yoluyla meşrû kılınmıştır.54

Muhayyerliğin süresinin mutlaka belirlenmesi gerektiği, aksi halde cehâlet-i fâhişe sebebiyle akdi ifsad edeceği konusunda İslam hukukçuları görüş birliği halindedir. Ancak hadiste geçen üç günün âzami süre olup olmadığı konusunda görüş farklılığı mevcuttur. Ebû Hanîfe, Züfer ve Şâfiîlere göre, âzami süre 3 günle sınırlıdır. Bunun üzerindeki şartlar akdi

ifsad eder.55 Hanefî mezhebinden Ebû Yûsuf ile İmam Muhammed, Hanbelîler ve Ca‘ferîler ,

muhayyerliğin süresi net olarak belirlenmiş olması kaydıyla, süreye bir sınır

51 _{İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, 4/567: (ﺦﺴﻔﻟاو ءﺎﻀﻣﻹا ﲔﺑ رﺎﻴﺘﺧﻻا ﻦﻣ ﻦﻳﺪﻗﺎﻌﺘﳌا ﺪﺣﻷ ﺖﺒﺜﻳ ﺎﻣ); “Bâyi’, ya müşteri veyahut}

ikisi birden, müddet-i ma‘lûme içinde bey‘i fesh etmek, yahut icâzet ile infâz eylemek hususunda muhayyer olmak üzre, bey‘de şart kılmak câizdir.” (Mecelle, md. 300.)

52 _{‘Aldatma yok’ sözünü içeren olay için bkz. Buhârî, “Buyû”, 48; Müslim, “Buyû”, 48; Muvatta,}

“Buyû”, 98 (4/988, no: 2523). Ayrıca bazı hadislerde geçen muhayyerlik ifadeleri de şart muhayyerliği olarak anlaşılmıştır. Mesela bkz. Buhârî, “Buyû”, 44 (_{رﺎﻴﳋا ﻊﻴﺑ ﻻإ); Ebû Dâvûd, “İcâre”, 51 (رﺎﻴﺧ ﺔﻘﻔﺻ).}

53 _{Nevevî, el-Mecmû’, 9/225, 9/190: ﺔﻣﻮﻠﻌﻣ ﻪﺗﺪﻣ ﺖﻧﺎﻛ اذإ عﺎﲨﻹﺎﺑ ﻊﻴﺒﻟا ﰲ رﺎﻴﳋا طﺮﺷ ﺢﺼﻳ} 54 _{Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâ’i, 5/174; Serahsî, Usûlu’s-Serahsî, 1/264:}

سﺎﻨﻟا ﺔﺟﺎﳊ ﻚﻟذ تزﻮﺟ ﺔﻨﺴﻟا ﻦﻜﻟو طﺮﺸﻟا رﺎﻴﺧ ﻊﻣ ﻊﻴﺒﻟا زﻮﳚ ﻻ نأ سﺎﻴﻘﻟا نﺎﻛ اﺬﳍو

55 _{İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/39; Zeylaî, Tebyînü’l-hakâik, 4/14; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, 4/568;}

koymamışlardır.56 Mecelle’de İmameynin görüşü kanunlaştırılmıştır.57 Mâlikîler sürenin ihtiyaç oranında uzayabileceğini kabul etmişler ve mebi türlerine göre (gayri menkûl, binek hayvanları ve diğer eşyalar) farklı süreler takdir etmişlerdir. Mesela gayri menkûllerde âzami

muhayyerlik süresi 36 gün olarak belirlenmiştir.58 Sürenin mutlak olarak zikredilmesi veya

süresiz olması halinde akde etkisi konusunda, ifsad, ibtal, akdin geçerli kalıp şartın geçersiz

olması, şartın da değişmesi gibi çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.59

Üç günden fazlasını câiz görenlerin gerekçesi, bu şartın aslında garar içerdiği ancak hacet sebebiyle câiz kılındığı, dolayısıyla ihtiyaç halinde daha uzun bir sürenin de câiz olabileceğidir. Önemli olan sürenin belli olması, sınırsız (müebbed) olmamasıdır. Üç günle sınırlı görenler ise, nassın üç günle sınırlı olarak varid olduğunu ve buna uyulması gerektiğini söylerler.60

Özetle, fukahanın bir kısmı süreyi üç günle sınırlandırmakta, diğer bir grup tamamen tarafların anlaşmasına bırakmakta, İmam Mâlik ise orta yolu seçerek, şart muhayyerliğini mebi türüne göre makul bir süreyle sınırlandırmaktadır. Sürenin belli olması gerektiği

konusunda ise İslam hukukçuları arasında görüş birliği vardır.61

b. Sünyâ Satışı

Sünyâ satışı, satıcının mebiden ya da menfaatinden bazı unsurları istisna ederek yaptığı

satıştır ve mebi ile ilgili şartların tipik örneklerindendir. Süneyyâ veya süneyye olarak da isimlendirilen bu satışta garar oluşabilmektedir. Bu satışta gararı oluşturan şey, şart yoluyla istisna edilenin bilinmemesidir. Zira istisna edilen kısmın bilinmemesi, kalan kısmı da belirsiz

kılmaktadır. İstisna edilenin bilinmesi durumunda ise, garar söz konusu değildir.62 Nitekim

56 _{İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/38; Zeylaî, Tebyînü’l-hakâik, 4/14.} 57 _{Mecelle, md. 300.}

58 _{İbn Rüşd el-Hafîd, Bidâyetü’l-müctehid, 2/210; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/39; Derdîr, eş-Şerhu’s-sağîr,}

3/135.

59 _{Ayrıntılı bilgi için bkz. “Hıyâru’ş-şart”, Mv.F., 20/86-7.}

60 _{Ebû Yûsuf, İhtilâfu Ebî Hanîfe ve İbn Ebî Leylâ, s. 16-7; Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâ’i, 5/174:}

ﺎﺼﻓ مﺎﻳأ ﺔﺛﻼﺜﺑ درو ﻪﻧإو ،ﺺﻨﻟا درﻮﻣ ﻊﺒﺘﻴﻓ ﻩزاﻮﲜ صﺎﺧ ﺺﻧ درو ﻪﻧأ ﻻإ رﺎﻴﳋا طﻮﻘﺳ رﺮﻏ ﻰﻠﻋ ﺪﻘﻌﻟا دﺎﻘﻌﻧا ﻖﻠﻌﺗ ﻪﻧﻷ ؛رﺮﻐﻟا ﻊﻴﺑ اﺬﻫو ﺻﻮﺼﳐ ﻚﻟذ ر

ﺎ

61 _{Şart muhayyerliğinin akid üzerindeki etkisinin detayı için bkz. Şehhâte, en-Nazariyyetü’l-âmme, s. 103-}

106.

konuyla ilgili rivayetlerin çoğunluğunda, sünyâ satışı, ‘istisna edilenin bilinmemesi’ kaydıyla

yasaklanmıştır.63

Bir satımdan neyin istisna edilebileceği konusunda literatürde çok ayrıntılı tartışmalar bulunmaktadır. Burada çok fazla ayrıntıya girilmeden konu özet olarak ve ilke düzeyinde ortaya konmaya çalışılacaktır:

Bilinmenin ölçüsü aslında genel olarak tespit edilmiştir. Ancak yine de, mâlum olma yönü net konularda ittifak edilirken, yoruma açık olanlarında ihtilaf edilmiştir. Hanefîler, bu konudaki ölçüyü “Münferiden satılması câiz olan şeyin, mebiden istisnâsı dahi câiz olur.”

şeklindeki ilkeyle özetlemiştir.64 Bu ilke, Şâfiî ve Hanbelîlerce de kabul görmüştür.65 Yani

Mâlikîler dışındaki üç mezhebin bu konudaki genel yaklaşımı, istisna edilen kısımın, normalde bir mebide aranan hükümlere tabi olmasıdır. Bu ilkeye göre, istisna edilen kısmın bilinmemesi, mevcut ve mütekavvim olmaması, ancak zarar vererek teslim edilebilmesi, tayin edilmemiş olması gibi olumsuz durumlar, akdin sıhhatini olumsuz etkiler. Mâlikîler ise konuya daha esnek yaklaşmışlar ve aşağıda zikredilecek bazı ayrıntılarda farklı görüşler beyan etmişlerdir.

İstisnanın tamamen belirsiz olduğu veya varlığının şüpheli olduğu durumlarda, sünya satışı dört mezhebe göre de geçersizdir. Mesela cariyenin karnındaki cenin satılamadığı gibi, bir cariyenin -karnındaki cenini hariç tutularak- satımı da geçersizdir. Çünkü meçhul bir şey

istisna edilmektedir.66 Aynı durum, inek, deve, koyun vb. hayvanların karınlarındaki yavrular

hariç tutularak satılmaları için de söz konusudur.67 Her iki durumda da, anne karnındaki

yavrunun özellikleri ve selâmeti bilinmemektedir. Ayrıca henüz zarar vermeksizin teslim edilememektedir. Öte yandan, Ebû Sevr (ö. 240/854) ve Davûd ez-Zâhirî (ö. 270/884) gibi bazı ilk dönem âlimlerinin ve bir rivayette Ahmed b. Hanbel’in (ö. 241/855) bu satışlara cevaz verdikleri de ifade edilmiştir. Bu fakihler İbn Ömer’in (r.a.) bir cariye sattığı ve karnındaki cenini istisna ettiğine dair rivayeti esas almışlardır. Onlara göre anneden istisna

63 _{Ebû Dâvûd, “Buyû”, 33; Tirmizî, “Buyû”, 55; Nesâî, Muzaraa 45, “Buyû”, 74: ( ...ﻦﻋ ﻰ ص ﱮﻨﻟا نأ ﺮﺑﺎﺟ ﻦﻋ}

ﻢﻠﻌﺗ نأ ﻻإ ﺎﻴﻨﺜﻟا ﻦﻋو). Müslim, “Buyû”, 85’te ise kayıtsız olarak sadece yasaktan bahsedilmiştir.

64 _{İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, 4/558: (ﻪﻨﻣ ﻩؤﺎﻨﺜﺘﺳا ﺢﺻ ﻩداﺮﻔﻧﺎﺑ ﻪﻴﻠﻋ ﺪﻘﻌﻟا داﺮﻳإ زﺎﺟ ﺎﻣ); Mecelle, md. 219.}

65 _{Mahallî, Şerhu’l-Mahallî ale’l-Minhâc, 2/181; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/174; Behûtî, er-Ravdu’l-}

murbi’, 4/357; “Bey‘ menhiyy anh”, Mv.F., 9/203.

66 _{Muvatta, “Müdebber”, 1 (5/1183, no: 3002); Şeybânî, el-Mebsût, 5/90.}

edilen yavru, hukuken satıcının malıdır ve sünyâ yasağı kapsamına girmemektedir.68 Çoğunluğa göre ise, sünya satışı ancak istisna edilen şey, satılan mebiden zararsız olarak ayrılabiliyor ve teslim edilebiliyorsa geçerlidir.

İstisna edilenin nicelik olarak bilindiği ama tayin edilmediği kıyemi malların satışı çoğunluk tarafından câiz görülmemiştir. Mesela “herhangi bir koyun hariç koyun sürüsünün satılması veya herhangi bir ağaç hariç bahçenin tamamının satılması” gibi satışlar câiz

değildir. Çünkü bu, istisna edilenin dışındaki kısmı da belirsiz hale getirmektedir.69 Mâlikîler

ise, mal sahibinin iyi olanları bildiğini ve onu tercih edeceğini, burada önemli bir garar veya cehâlet olmadığını belirterek, bu satışları câiz görmüşlerdir. Mislî mallarda miktar cinsinden yapılan istisnalara ise fakihler çoğunlukla daha olumlu yaklaşmıştır. Mesela “bir ölçek hariç

bir yığın buğdayın satılması” genellikle câiz görülmüştür.70

Mebinin menfaatinden faydalanma konusundaki istisnalar da fıkıh literatüründe değerlendirilmiştir. Mesela bir evin, içinde bir süre daha oturmak şartıyla satılması böyledir. Hanefîler bu tür şartları, semenden hissesi varsa icâre, yoksa iâre olarak değerlendirmekte ve

“bir akidde iki akid” olması sebebiyle fâsid kabul etmektedir.71 Şâfiîler de bunu ‘satım ve

şart’ cinsinden görerek geçersiz saymışlardır. Mâlikî ve Hanbelîlere göre bu tür satışlar,

menfaat mâlum olduğu için, câizdir.72 Nitekim Câbir (r.a.) Hz. Peygamber’e (s.a.) bir deve

satmış ve Medine’ye kadar binmeyi şart koşmuştur.73

c. Mebinin Belli Bir Nitelikte Olması Şartıyla Satım

Doktrindeki yaygın görüşe göre mebinin belli özelliğe sahip olmasını şart koşmak, mesela belli bir renkte olmasını şart koşmak, câizdir ve bu tür şartlarda garar unsuru bulunmamaktadır. Ancak şart koşulan bu özelliğin işe yarar ve aranan bir özellik (merğûb

fîhâ) olması gerekir, yoksa sırf eğlence (telehhî) amaçlı olması câiz değildir. İbn Abidin bu

konudaki ilkeyi şu şekilde tespit etmiştir: “Garar içermeyen ve insanlarca aranan her türlü

özelliğin şart koşulması câizdir”.74 Şartın garar içermemesi için aranan kriter, şart koşulan

68 _{İbn Rüşd el-Hafîd, Bidâyetü’l-müctehid, 2/163; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/175.} 69 _{Şeybânî, el-Mebsût, 5/90, 96-7; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, 4/558-9.} 70 _{Mevsılî, el-İhtiyâr, 2/7; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, 4/558.}

71 _{Merğînânî, el-Hidâye, 6/446; Mevsılî, el-İhtiyâr, 2/7.}

72 _{Mevvâk, et-Tâc ve’l-iklîl, 6/514; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/166.} 73 _{Buhârî, “Şurût”, 4; Nesâî, “Buyû”, 77.}

şeyin varlığının kesin olması, garanti edilebilmesi ve bu şarta kolayca muttali olunabilmesidir.

Buna göre, bir ineğin “belli bir miktarda süt veriyor olması” şartıyla satın alınması cumhûra göre fâsiddir. Çünkü bu şartı satıcının garanti etmesi mümkün değildir. Halbuki hayvanın “sütlü/sağmal” (lebûn) olması şartıyla satın alınması ise Şâfiî’ye göre sahih, Ebû Hanîfe’ye göre fâsiddir ancak Hanefîlerde bu şartı sahih gören rivayetler vardır. Hanefîlerdeki görüş farkının sebebi, koşulan ‘sütlü’ olma şartının varlığına kolayca muttali olunabilmesi

konusundaki yaklaşım farkıdır.75

Şart koşulan şeyin varlığına kolayca muttali olmak mümkün değilse, garar sebebiyle bu şart fâsiddir. Mesela köle ve cariye satın alınırken, okuma-yazma bilmesi veya yemek yapmayı bilmesi şartının koşulması, kolay muttali olunabilecek cinstendir. Halbuki bir hayvanın gebe olması şartıyla satışı, klasik literatürde fâsid kabul edilmiştir çünkü geçmiş dönemlerde kolayca ve kesin olarak buna muttali olmak mümkün değildi. Günümüzde ise ultrason veya tıbbi tahlil yoluyla bu tespit edilebilmektedir. Ancak ‘kolaylıkla ıttılâ’ ölçüsünün uygulanmasında Hanefî mezhebi içinde farklı görüşler de nakledilmiştir. Mesela av için eğitilmiş olması şartıyla bir köpeğin satın alınması, Ebû Yûsuf’a göre ve İmam Muhammed’den bir rivayete göre kolay anlaşılacağı gerekçesiyle câizken; İmam Muhammed’den diğer rivayete göre ise avlanma olmaksızın anlaşılamayacağı için garar

sebebiyle câiz değildir.76

d. Ayıptan Sorumlu Olmama Şartı

Ayıp muhayyerliği, bedellerde fark edilen bir kusur gerekçesiyle tarafların akdi feshetme hakkına sahip olmasıdır. Satıcının mebideki kusurlardan sorumlu olmama şartı koşması (şartu’l-berâe) konusunda mezheplerde ciddi görüş farklılıkları bulunmaktadır.

Bu şarta en olumlu yaklaşanlar Hanefîler olmuştur. Hanefîlerdeki genel görüşe göre satıcının mebideki kusurdan sorumlu olmama şartını ileri sürmesi (el-berâe ani’l-uyûb) geçerlidir. Bu durumda, satıcı ayıplardan sorumsuz olur ve müşteri hakkından vazgeçtiği için akdi feshedemez. Her ne kadar bu şart cehâlet ve garar içerse de, satıcının kendini koruma ihtiyacı sebebiyle ve şartın baştan kabul edilmesi sebebiyle nizaya sebebiyet vermeyeceği için

75 _{Serahsî, el-Mebsût, 13/20; Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâ’i, 5/168-9, 172; Nevevî, el-Mecmû’, 9/324; Nevevî,}

Ravdatü’t-tâlibîn, 3/73; İbn Kudâme, el-Muğnî, 6/238-9.

76 _{Şeybânî, el-Mebsût, 5/97; Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâ’i, 5/169, 172; Buang, The Prohibition of Gharar, s.}

105. İmam Muhammed, bir özelliğin bulunması şartı ile bulunmaması şartı (berâe) arasında bazı ayrımlar gözetmektedir.

fahiş garara yol açmadığı düşünülmüştür.77 İmam Muhammed’e göre ise bu câiz değildir.78 İmam Mâlik’e göre, satıcının muttali olabileceği ayıplar konusunda câizdir, muttali olması zor

olan ayıplarda ve mal cinslerinde ise geçersizdir çünkü bu durumda garar çok fazladır.79

Şâfiîlerde bu konu, satılan malın türü, satıcının aybı bilip bilmemesi, müşteriye gösterip göstermemesi gibi ayrıntılarla ve birkaç ihtimalle ele alınmıştır. İmam Şâfiî’den gelen bir

görüş de ayıplardan beri olma şartının câiz olduğu yönündedir.80

Hanbelîlerdeki kabul görmüş rivayet ve Şâfiîlerdeki diğer bir görüş ise, bu şartın geçersiz olduğu yönündedir. Bu görüşe göre, söz konusu şart, şayet satıcı aybı biliyorsa

aldatma kapsamında, bilmiyorsa garar kapsamındadır ve kesinlikle geçerli değildir. Öte

yandan, Şâfiîlerde genel kabul görmüş (el-kavlu’l-azhar) ve Mâlikîlerde sahih olan görüş, Hanbelîlerdeki bir rivayet, satıcının ancak hayvanların satımında haberdar olmadığı ayıplar

hakkında böyle bir şart koşabileceği yönündedir.81