Tapu, Meşedd-i Müske

Kaya, fıkıh kitaplarında müske veya meşedd-i müske olarak adlandırılan uygulama için Osmanlıların tapu kavramını kullandığını ifade eder.89 Müske, meşedd-i müske90 veya tapu, bir vakıf veya mîrî arazide kayd-ı hayat şartıyla ziraat etme hakkına sahip olmak anlamına gelmektedir. Bu hakka müske veya tapu denildiği gibi bizzat akdin kendisi için de bu kavramlar kullanılmaktadır. Buna ilaveten İbn Âbidin, hakk-ı karârın da meşedd-i müske olarak adlandırıldığını ifade etmektedir.91

İbn Âbidin, vakıf veya mîrî arazi üzerinde bina inşa eden kişinin hakk-ı karârı bulunduğu gibi bu arazilere tapu ile mutasarrıf olan kimsenin de hakk-ı karârının bulunması gerektiğini şu şekilde açıklar; her ne kadar müske sahibinin arazi üzerinde maddi varlığa sahip bir aynı olmasa da o kişinin arazide emeği ve hizmeti vardır. Şöyle ki; kişi araziyi sürüp aktarmak ve su yollarını açmak suretiyle ziraate elverişli hale getirmiştir. Bir başka fetvasında bu açıklamasını destekler mahiyette İbn Âbidin, vakıf ve mîrî arazilerde bina inşa etme veya bu arazilerden yararlanmanın ancak mutasarrıflarının elinde bırakılmasıyla yani hakk-ı karârlarının bulunmasıyla mümkün olacağını aksi takdirde köy halkının bu yerlerde tasarrufta bulunmayacağını ifade eder. Zira bu kişiler, araziyi ıslah ettikten, su yollarını açtıktan veya araziye bir şeyler diktikten sonra arazinin ellerinden alınacağını bildiklerinde bütün bunları yapmazlar. Bu zaruret, meşedd-i müskeleri bulunması, ecr-i misli ödemeye devam etmeleri ve üç yıldan fazla müddetle araziyi boş bırakmamaları durumunda ilgili arazilerin mutasarrıfları elinde daimi olarak bırakılmasını gerektirmiştir. Bu kişiler, ecr-i misli ödemekten imtina etmezlerse her iki

88 Ahmet Akgündüz, “Gedik”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi (İstanbul: TDV Yayınları, 1996),

13/541.

89 Kaya, Osmanlı Hukukunda İcâreteyn, 64.

90 Meşed kavramı kuvvet manasına gelen şiddet kelimesinden türetilmiştir. Müske ise sıkıca tutma,

kavrama manasına gelmektedir. Bu akit neticesinde araziyi ıslah edecek kimsenin elinde kendisine güvenebileceği kuvvetli bir vesika olması hasebiyle akde meşedd-i müske denmiştir.

tarafın menfaatinin gözetilmesi ve zararın def edilmesi için arazide tasarruf etmede başkalarına karşı öncelik hakkına sahip olurlar.92

Yukarıda da ifade edildiği üzere müske ile tasarruf olunan arazi üzerinde mutasarrıfın hakk-ı karârı bulunmaktadır. Ancak bu hak girdâr veya süknânın aksine maddi varlığa sahip olmayan bir vasıftan ibarettir.93 Bir başka ifadeyle müske, mücerred (soyut) bir haktır.94 Bu sebeple Timurtaşî, bir şahsın vakıf veya mîrî arazide inşa ettiği binayı veya diktiği ağaçları satmasının caiz olduğunu, ancak toprağın sürülüp aktarılması veya su yollarının açılması gibi şeylerin satılmasının caiz olmadığını ifade eder. Haskefî’ye göre bu ifadeden maksat, müskenin satımının caiz olmadığıdır. İbn Âbidin ise bu ifadeyi açıklarken müskenin mütekavvim bir mal olmadığını bu sebeple satımının caiz olmadığını söyler.95

Mütekavvim bir mal olmaması bir başka ifadeyle mücerred bir hak olması sebebiyle tapu hakkının satımı, miras olarak bırakılması caiz değildir.96 Ancak kişi bu hakkını bir başkasına ivaz karşılığında devretmek isterse bu işlemi ferâğ yoluyla yapabilir. Nitekim Ebussuûd Efendi müskenin ivaz karşılığında ferâğ edilmesinin caiz olduğu yönünde fetva vermiştir.97 Feyzullah Efendi’nin de bu yönde fetvası bulunmaktadır.98 Mutasarrıfın tapu hakkını bir başkasına devredebilmesi için arz sahibinden (mütevelli veya sipahi) izin alması gerekmektedir.99 Arz sahibinden izin alınmadan yapılan ferâğ işleminde kendisine ferâğ yapılan kişinin (mefruğun leh) arazide tasarrufta bulunmaya yetkisi olmamakla beraber,100 ferâğ yapan kişinin (fâriğ) aldığı ferâğ bedelini geri verip arazide yeniden mutasarrıf olması mümkündür.101 Tapu hakkı satılamadığı gibi vakfedilemez, rehin olarak

92 İbn Âbidin, Mecmûatü Resâil-i İbn Âbidin, 2/156.

93 İbn Âbidin, Mecmûatü Resâil-i İbn Âbidin, 2/154-155.

94 Muhammed Emin b. Ömer İbn Âbidîn, Ukûdu’d-dürriye fi tenkîhi’l-Fetâvâ’l-Hâmidiyye, thk.

Muhammed Osman (Beyrut: Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, 2008), 2/345.

95 İbn Âbidin, Reddu’l-muhtâr, 4/524; İbn Âbidîn, Ukûdu’d-dürriye, thk. Muhammed Osman, 2/345.

96 İbn Âbidin, Mecmûatü Resâil-i İbn Âbidin, 2/155.

97 İbn Âbidin, Reddu’l-muhtâr, 4/524.

98 Feyzullah Efendi, Fetâvâ-yı Feyziyye, haz. Süleyman Kaya, 485.

99 Zeyd tapu ile tasarrufunda olan vakıf tarlayı Amr’a ferâğ edip lakin izn-i mütevelli bulunmasa Amr

ferâğ-i mezbûra bferâğ-inaen ol tarlaya müdahaleye kâdferâğ-ir olur mu? el-Cevâb: Olmaz. Feyzullah Efendferâğ-i, Fetâvâ-yı

Feyziyye, haz. Süleyman Kaya, 486.

100 “Zeyd tapu ile tasarrufunda olan vakıf tarlayı Amr’a ferâğ edip lakin izn-i mütevelli bulunmasa Amr

ferâğ-i mezbûra binaen ol tarlaya müdahaleye kâdir olur mu? el-Cevâb: Olmaz.” Feyzullah Efendi,

Fetâvâ-yı Feyziyye, haz. Süleyman Kaya, 486.

101 Seyyid Hafız Mehmed el-Gedûsî (der.), Netîcetü’l-Fetâvâ, haz. Süleyman Kaya vd. (İstanbul: Klasik

verilemez. Buna ilaveten bu hak borç ödemeye de elverişli değildir. Yani mutasarrıf borçlu olarak vefat edince borçları bu hak ile ödenememektedir.102

Anadolu ve Rumeli eyalet kanunnamelerinin çoğunda yer alıp tapu uygulamasını özetle anlatan 986/1578 tarihli maddede şunlar ifade edilmektedir: Bu diyârın arazisinin çoğu arz-i mîrî olup reayanın mülkü değildir. Bu araziler müddeti belli olmayan icâre (icâre-i faside) ile kiraya verilirler. Bu arazileri kiralayan çiftçiler, sipahiye ödemeleri gereken ücretleri ödedikleri ve uhdelerindeki araziyi koruyup mamur tuttukları sürece, kimse müdahale edemez ve araziyi ellerinden alamaz, bu kişiler ölünceye kadar diledikleri gibi tasarruf etmeye devam ederler. Öldüklerinde ise oğulları kendilerinin yerine geçip tasarruf etmeye devam ederler. Oğulları yoksa arazi mahlûl olarak sipahiye geri döner, sipahi yeniden tapu ile kiraya verir. Ancak ölen çiftçinin kızları veya kardeşleri varsa başkalarının verdiği tapu bedelini ödemeyi kabul ettikleri takdirde tapu hakkı bunlara verilir.103 Tapu ile kiraya verilen arazinin mutasarrıfının veya oğlunun vefatıyla mahlûl kalan arazide öncelik hakkının kızında veya kardeşinde olması hükmü sultanın fermanına dayanmaktadır.104

Tapu uygulaması ile mukâtaa arasında ortak özellikler bulunduğu gibi önemli farklar da bulunmaktadır. Bu uygulamaların en temel ortak özelliği kiracıya kayd-ı hayat şartıyla tasarruf imkanı vermeleridir. Bir diğer ortak özellikleri ise bu tasarruf hakkının bir başkasına bedel karşılığında devredilebilmesidir. Ancak mukâtaa özel mülk olan bir ayna dayandığı için bu devir satım şeklinde olabilirken tapuda özel mülk olmadığı için devir işlemi sadece ferâğ yoluyla yapılabiliyordu. Özel mülk olup olmamanın bir diğer neticesi mukâtaalı mülkün borç ödeme kabiliyeti varken tapuda böyle bir durumun söz konusu olmamasıdır. Buna ilaveten aynı sebep dolayısıyla mukâtaalı mülk miras olarak intikal edebilirken tapuda özel mülk olmadığı için intikal söz konusu değildi. Ancak sultanın belirlediği hükme göre tasarruf hakkı sadece erkek evlada intikal ederdi. Tapu ile mukâtaanın en temel farklarından bir diğeri ise tapuda arazi ziraat yapmak için kiralanırken, mukâtaada üzerine bina inşa etmek veya ağaç/bağ dikmek için kiralanmaktadır.

102 Feyzullah Efendi, Fetâvâ-yı Feyziyye, haz. Süleyman Kaya, 147, 432, 486.

103 Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnameleri ve Hukuki Tahlilleri (İstanbul, OSAV, 1994), 8/427.

104 Araziye dair hükümlerin yer aldığı bu ferman 1018 tarihinde sultana arz olunup padişah tarafından