Hanefi Fıkıh Kitaplarında Mukâtaa/Hikr Akdi

Osmanlı döneminde kiracısına vakıf arsa üzerine hakk-ı karârı sabit olmak kaydıyla kendine ait bina yapmak veya ağaç dikmek anlamına gelen akit için mukâtaa kavramı kullanılırken fıkıh kitaplarında hukr, hikr, haker, ihkâr, tahkir, ihtikâr, istihkâr gibi kavramlar kullanılmaktadır. Buna ilaveten fıkıh kitaplarında hikr yapan kişi için muhtekir veya mustehkir kavramlarının da kullanıldığı görülmektedir.241 Osmanlı dönemi Anadolu ve Balkanlar coğrafyasında mukâtaa kavramı kullanılırken Arap coğrafyasında ise fıkıh kitaplarındaki kullanımların yaygın olduğu görülmektedir. Nitekim Remlî bu akit için ihkâr, hikr, ihtikâr, istihkâr kavramlarını kullanırken hikr yapan kişi için ise muhtekir veya mustehkir kavramlarını kullanmaktadır.242 İbn Nüceym ise bu şekilde kiraya verilen arazi için arz-ı muhtekere ifadesini kullanmaktadır.243 Âkifzâde de ister vakıf ister mîrî olsun mukâtaa ile kiralanan araziye, arz-ı muhtekere denildiğini, bir arazinin mukâtaası

241 Mehmet İpşirli, “Hikr”, Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi (İstanbul: TDV Yayınları, 2006), 17/525.

242 Remlî, Fetâvâ’l-Hayriyye, 1/161, 196, 197.

yoksa o yerin arz-ı muhtekere olamayacağını ifade etmektedir.244 Şam müftüsü İbn Âbidin’in de bütün bu kavramları kullandığı görülmektedir.245

Makrîzî, Mısır’ın ekonomik, kültürel sosyal durumuna yönelik önemli bilgiler verdiği el-Hitat adlı eserinde hikr kelimesinin mastarı olan el-hakr kelimesinin asıl manasının “mani olmak” olduğunu söyleyerek Mısır ehlinin “hakere fulan” sözüyle bir başkasını bina yapmaktan men etmeyi kastettiklerini ifade etmiştir.246 Yani bir kişi hikr akdi ile bir arsayı kiraladığı zaman o arsaya bir başkasının bina yapması mümkün olmamaktadır. Çünkü kişi hikr akdi ile bir başkasının arsada bina yapmasına mani olma yetkisini elde etmiştir. İbn Âbidin, Remlî’nin Fetâvâ’l-Hayriyye adlı eserinde hikr kelimesinden türeyen istihkâr kavramını, bir arazinin, üzerinde inşa edilen bina ve dikilen ağacın veya ikisinden birinin o arazi üzerinde hakk-ı karâr ile uzun zaman kalması için kiralanması şeklinde tanımladığını ifade etmektedir.247

Fıkıh kitaplarında bazen mukâtaa/hikr kavramı yerine süknâ ve girdâr kavramlarının kullanıldığı görülmektedir. Nitekim süknâ kavramı, vakıf dükkanlara tüccar ve sanatkârlar tarafından mütevellinin izni ve karâr hakkı bulunmak şartıyla ilave edilen raf, dolap, alet, edevat gibi şeyler için kullanılmakla beraber vakıf veyahut mîrî arazi üzerine mütevelli izni ve hakk-ı karâr şartıyla inşa edilen bina ve dikilen ağaçlar için de kullanılmaktadır. Yine bu kitaplarda girdâr kavramının da mukâtaa/hikr kavramını kapsayacak şekilde kullanıldığı görülmektedir.248

Osmanlı öncesi Hanefi fıkıh metinlerinde hikr/mukâtaa ile ilgili olduğu tespit edilebilen ilk ifadeler Hassâf, Kadıhân, Burhaneddin Buhâri ve Zahidî’ye ait olup bu ifadelerde esasında üzerine bina yapmak veya ağaç dikmek için kiralanan vakıf arsanın kira müddeti bittiğinde kiracının arsa üzerindeki bina ve ağaçlarının mahiyetinin ne olacağına dairdir. Hanefi fıkıh metinlerinde boş bir araziyi üzerine kendisine ait bina yapmak veya ağaç dikmek için kiralayan kimsenin akdin süresi bitince arsayı teslim aldığı gibi boş bir şekilde teslim etmesi gerektiği ifade edilir.249 Ancak yukarıda zikredilen fukahaya daha

244 Âkifzâde, Mecelletü’l-mehakîm, 138b.

245 İbn Âbidin, Reddu’l-muhtâr, 4/301-302, 390-392.

246 İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, 5/220.

247 İbn Âbidin, Reddu’l-muhtâr, 6/33.

248 İskilibî (der.), Mecmau’l-fetâvâ, 134a; Remlî, Fetâvâ’l-Hayriyye, 1/161; İbn Âbidin, Mecmûatü

Resâil-i İbn ÂbResâil-idResâil-in, 2/154-155.

249 Kudurî, el-Muhtasar, 101; Merğinani, Bidâyetü’l- mübtedî, 187; Nesefî, Kenzu’d-dekâik, 546; Halebî,

ziyade de Hassâf ve Zahidî’ye yapılan atıfla mukâtaa/hikr ile kiraya verilmiş vakıf arsaların bu hükümden istisna edildiği anlaşılmaktadır.

Hassâf’ın250 (v. 261/875) Ahkâmu'l-Evkâf adlı eserinden yapılan nakilde şunlar zikredilmektedir; “Arsası vakıf olup üzerinde bir şahsa ait olan dükkanın sahibi arsanın ecr-i misil miktarı kirasını vermek istemiyorsa bakılır; eğer bina kaldırılınca arsaya daha fazla kira verecek kimse varsa bina kaldırtılır ve arsa başkasına kiraya verilir. Ancak daha fazla kira verecek kimse yoksa bina sahibinin elinde mevcut kira ile bırakılır.”251 Kadıhân, Burhaneddin Buharî ve İbn Simavne’de bu meselede Hassâf ile benzer ifadeler kullanmışlardır.252

Zâhidî’nin253 (v. 658/1260) Kunyetü’l-Münye adlı eserinden yapılan nakil ise şöyledir; “ Bir kişi vakıf arsayı kiralayıp üzerine ağaç diker veya bina inşa ederse kira süresi dolduğunda kiracının, vakfa zararı olmaması kaydıyla ecr-i misil ödeyerek ağaç ve binalarını orada tutma hakkı vardır. Mevkufun aleyh olan kimseler bu mülklerin kaldırılması hususunda ısrar etseler bile buna hakları yoktur.”254

250 Asıl adı Ebû Bekr Ahmed b. Ömer (Amr) b. Müheyr el-Hassâf eş-Şeybânî (ö. 261/875) olan Hassâf,

ayakkabıcılık yaptığı için “Hassâf” lakabıyla anılmıştır. Müteahhirîn Hanefî âlimlerinin önde gelenlerinden ve kendi döneminde ehl-i rey’in (Irak fıkıh ekolü) önemli temsilcilerinden biri olan Hassâf, Ebu Hanife ve talebelerinin görüşlerini değerlendirerek bu görüşler arasında tercih yapmakla beraber hükmü hakkında mezhebin kurucu imamlarından rivayet bulunmayan konularda içtihat etmiştir. Bundan dolayı Halvânî kendisinin büyük bir âlim olduğunu söylemiş, Kemalpaşazâde ise yaptığı fukaha tasnifinde onu meselede müçtehitlerden kabul etmiştir. Genellikle fıkhın belli konularında müstakil eserler kaleme alan Hassâf, kendi sahalarında öncü olan bu eserlerle Hanefi literatürünün oluşmasına önemli katkıda bulunmuştur. Önde gelen eserlerinden bazıları şunlardır; Edebü’l-kâdî, Ahkâmu’l-vakf, Kitabu’l-Hiyel, Kitabu’n-nafakât ve kitabu’r-rıdâ. Abdulvehhab Öztürk, “Hassâf”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi (İstanbul: TDV Yayınları, 1997), 16/395.

251 Remlî, Fetâvâ’l-Hayriyye, 1/179; İbn Âbidin, Reddu’l-muhtâr, 4/522.

252 Kadıhân, el-Fetâvâ’l-Hâniyye, 3/218; Şeyh Bedreddin, Câmiu’l-fusûleyn, 315; Buharî,

Muhîtu’l-Burhanî, 6/142.

253 Asıl adı Ebü’r-Recâ Necmüddîn Muhtâr b. Mahmûd b. Muhammed ez-Zâhidî el-Gazmînî (ö. 658/1260)

olan Zâhidî, hanefi mezhebinin önemli başvuru kaynaklarından biri haline gelen Kunyetü’l-Münye adlı eserine nispetle “Sahibü’l-Kunye” olarak tanınır. İslami ilimlerin birçoğuyla ilgilenen Zâhidî çalışmalarını fıkıh ve kelam alanında yoğunlaştırmıştır. Moğol istilası sebebiyle pek çok âlimin vefat etmesi sonucu İslami ilimlerde ortaya çıkan boşluğu, geçmişin birikimini geleceğe aktaran çalışmaları ve ders halkalarıyla bir ölçüde doldurmaya çalışan Zâhidî nesiller arasından bir köprü vazifesi görmüştür. Eserlerinde hocalarının görüşlerine geniş bir şekilde yer vermesinden dolayı Hanefi fıkıh literatürü içinde ayrı bir öneme sahiptir. Eserlerinde Hanefi ulemanın görüşleriyle ilgili açıklama ve değerlendirmeler yapmış, bunun yanında dönemin şartlarına göre tercihlerde bulunmuş ve hakkında önceki ulemadan nakil olmayıp yeni ortaya çıkan meselelerde içtihat etmiştir. Pek çok eser kaleme alan Zâhidî’nin en önemli eserleri arasında Kunyetü’l-Münye, Havî ve Mücteba sayılabilir. Şükrü Özen, “Zâhidî”, Türkiye Diyanet Vakfı

İslâm Ansiklopedisi (İstanbul: TDV Yayınları, 2013), 44/81-85.

Aslında Hassâf’dan yapılan nakil doğrudan hikr ile alakalı olmayıp müddeti biten kira akdinin sonuçlarına dairdir. Zâhidî’den yapılan nakil ise doğrudan hikr ile alakalıdır. Sonraki dönem Hanefi ulemanın kitaplarında yer alan hikr ile ilgili açıklamalarda bu iki nakle sıkça yer verilmiş ve bu nakillerden hareketle arz-ı muhtekere meselesinin anlaşıldığı ifade edilmiştir. Nitekim İbn Nüceym, Zâhidî’den yapılan nakle Nesefi’nin Kenzü’d-dekâik adlı eserinde geçen “Süre bittiğinde kiracı binayı ve ağaçları kaldırıp arsayı boş olarak teslim eder” ibaresinin şerhinde yer verir ve bu ibareyle arz-ı muhtekere meselesinin anlaşıldığını belirtir. Ayrıca bu meselenin Hassaf’dan da nakledildiğini ifade eder.255 Kunyetü’l-Münye’de yer alan ibare Timurtaşî’nin Tenvirü’l-ebsâr’ında da yer almaktadır. Tenvirü’l-ebsâr’ın şerhi olan Durru’l muhtâr’da ise İbn Nüceym’e ait olan “Böylece arz-ı muhtekere meselesi anlaşılmış olur” şeklindeki açıklamaya yer verilmiştir.256

Burhâneddin et-Trablusî’nin, Hassâf ile Hilâl b. Yahyâ’nın eserlerini ihtisar, cem‘ ve ilâveler yaparak kaleme aldığı el-İsʿâf fî ahkâmi’l-evkâf adlı eserinde, Hassâf’tan nakille kiracının arz-ı muhtekere üzerindeki mülklerini o arazide ibka etme hakkının bulunduğunu söylemektedir.257

Hassâf’da konuya dair yer alan bir başka ifade ise şöyledir; “Çarşıdaki dükkanların vakfı -her ne kadar arsaları bu binaları yapanların elinde icâre ile bulunuyorsa da- caizdir. İlgili arsalar bina sahiplerinin eline miras olarak geçtiği için Sultan, bu kişilerin ellerinden bu arsaları zorla alamamakta, dükkan sahiplerine müdahale edememekte ve onlara rahatsızlık verememekte sadece onlardan kira alabilmektedir. Bu dükkanlar babadan oğula miras olarak geçerek asırlar boyunca sahiplerinin elinde kalırlar. Buna ilaveten bu dükkanlar sahipleri tarafından satılabilir, kiraya verilebilir, vasiyet edilebilir, yıkılıp yeniden yapılabilir veya yerlerine başka binalar inşa edilebilir. Bundan dolayı bu dükkanların vakfedilmeleri de caiz olmaktadır.”258 Hassâf’a ait bu ifadelerde her ne kadar arazinin hikr ile kiraya verilen arazi olduğuna dair bir ifade yer almasa da kiracının bu arsadan çıkarılamaması ve kiracının ilgili arsa üzerindeki dükkanda kendi mülkü olması hasebiyle istediği gibi tasarrufta bulunabilmesinden hareketle bahse konu olan arazinin,

255 İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, 7/306-307.

256 İbn Âbidin, Reddu’l-muhtâr, 6/31.

257 İbn Âbidin, Reddu’l-muhtâr, 4/391.

258 Ebû Bekr Ahmed b. Ömer (Amr) b. Müheyr el-Hassâf, Ahkâmu’l-Evkâf (Kahire: Mektebetü's-Sekâfe

hikr ile kiraya verilmiş arazi olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim İbn Âbidin, ihtikârla kiraya verilen arazinin metin ve şerhlerde yer alan icâre müddeti bitince binanın yıkılıp arsanın boş olarak teslim edilmesi gerektiğine dair mutlak ifadeden tahsis edilmesi gerektiğini, Hassâf’ın arz-ı muhtekeredeki binanın vakfına cevaz vermesinin de bunu teyit ettiğini ifade etmektedir. Çünkü vakıf ve mirî arazilerde bina inşa etme veya bu arazilerden yararlanma ancak mutasarrıflarının elinde bırakılmasıyla yani hakk-ı karârlarının bulunmasıyla mümkündür. Aksi takdirde bu kişiler, inşa ettikleri binanın veya diktikleri ağaçların kaldırılacağını ve arsanın ellerinden alınıp bir başkasına verileceğini bildiklerinde bütün bunları yapmazlar.259

Remlî ise Bahru’r-raîk’te meseleyle ilgili yer alan kısmı olduğu gibi aktardıktan sonra şu açıklamaları yapar;

“Bilindiği üzere icâre akdinin, müddet bitiminde sona ereceği ve hiçbir hukuki sonucunun kalmayacağı hususunda icma vardır. Aynı şekilde Şafii’nin hilafına bize göre kiracının ölümüyle de icâre akdi sona erer. Ancak Kadıhân’ın da açık bir şekilde naklettiği gibi Kunye’den nakledilen görüşte akdin sona ermesi söz konusu değildir. Hassâf ve Zâhidî’nin ifade ettiği üzere kiracının ölmesi durumunda binanın ecr-i misil miktarı (rayiç kira) kira ödenmesi şartıyla bırakılması hükmü zararın defedilmesi bakımından evladır. Özellikle bina kaldırıldığı zaman arsa, önceki kiracıdan alınan ecr-i misil miktarı kiradan daha yüksek bir bedelle kiraya verilemeyecekse ecr-i misil miktarı kiranın ödenmesinin devamlılığını temin etmek suretiyle vakfın menfaatini gözetmek ve binanın yıkılması durumunda sahibinin göreceği zararı engellemek için bu görüş tercihe şayandır. Benim kanaatime göre bu görüş apaçık ve dosdoğru yoldur ve akl-ı selim sahipleri bu görüş ile fetva vermişlerdir.”260

Remlî, hikr ile kiraya verilen arsada mutasarrıf olan mustehkirin ve araziyi hikr ile kiraya veren mütevellinin vefat etmesi durumunda binanın ne yapılacağına dair sorulan soruya fukahanın çoğunluğunun her iki tarafın da menfaatine daha uygun olması hasebiyle binanın ecr-i misil ile verese elinde ibka edileceği şeklinde cevap vermektedir.261 Ancak kiracının veya vârisin iflas etmiş olması, kötü muamelesi olması, vakıf yere zorla sahip olmasından endişe edilmesi gibi sebeplerden dolayı vakfa zarar gelmesinden korkulması

259 İbn Âbidin, Reddu’l-muhtâr, 4/392.

260 Remlî, Fetâvâ’l-Hayriyye, 1/172.

durumunda mevkufun aleyh, ilgili yeri zikredilen özellikteki kişilere bırakmaya zorlanamamaktadır. Remlî, Kadıhân’ın da çeşitli meselelerde açık bir şekilde bu yönde fetva verdiğini ayrıca başka fıkıh kitaplarında da bu yönde kanaat bildirildiğini ifade etmektedir.262 Nitekim Kunye’den yapılan nakilde de bu duruma dikkat çekilmiş olup kiracının müddet bittikten sonra binasını vakıf arsada ibka edebilmesi ve mevkufun lehin müdahalesinden emin olması kiracının vakfa zararı olmaması şartıyla kayıtlanmıştır. Vakfın mütevellisi, kira müddeti bitmeden bile vakfa zarar vermesinden endişe edilen kişinin elinden mukâtaa ile kiraya verilmiş vakıf yeri almaya kâdirken263 mevkufun lehin, kira müddeti bitip vakfa zarar vermesinden korkulan kişinin elinde vakıf arsayı ibka etmeye zorlanması doğal olarak mümkün ve caiz olmamaktadır. İbn Âbidîn’in, Reddul-muhtâr adlı eserinde İs’âf’tan naklettiği “Eğer kiracının vakfa bir zarar vereceğinden korkulursa, kadı kira akdini fesheder ve vakıf yeri onun elinden alır” şeklindeki ifade de bu durumu teyit etmektedir.264

İbn Âbidin’in de Reddu’l-Muhtâr’da Timurtaşî’nin “Vakıf mülkte kiracı olan kimse ilgili mülkün ecr-i misli arttığında ziyadeyi kabul ederse diğerlerinden evladır.” şeklindeki ifadesine dair yazdıkları mukâtaayı meşru gördüğünü gösterir. Nitekim İbn Âbidin vakıf mülkte kiracı olan kişinin öncelik hakkını kira müddetinin henüz bitmemiş olması durumuna hasredip müddet bittikten sonra böyle bir önceliğinin olmayacağını ifade eder. Ancak kiracının vakıf arsada girdâr diye isimlendirilen hakkı-ı karârının bulunması halinde kira süresi bitse bile kiracının ecr-i misille oturmaya devam etme hakkı vardır. Bu hüküm icâre müddeti bitince binanın yıkılıp arsanın boş olarak teslim edilmesi gerektiğine dair mutlak hükmün istisnasıdır.265