Materyal Kapasitenin Artması

APLICADOS AO COMÉRCIO ELETRÔNICO

As Diretivas da Comunidade Econômica Européia 97/7/CE, 2002/65/CE e, em especial, a Diretiva 2000/31/CE demonstram que as medidas adotadas pela Comunidade Européia buscam a confiança do consumidor nos meios eletrônicos, sendo tais medidas muito semelhantes àquelas adotadas nas contratações realizadas à distância, através dos meios tradicionais. Observa-se, no entanto, que todas essas diretivas dão especial importância à divulgação das informações prestadas através da Internet81 e à transparência dos fornecedores na sua veiculação.

As diretivas acima citadas são normas de conduta que devem ser adotadas pelos membros da Comunidade Econômica Européia, e que buscam introduzir valores ao sistema normativo vigente nos países que compõem a Comunidade Econômica Européia. Logo, devemos estudar a busca da confiança do consumidor, a boa-fé dos exploradores do mercado de consumo, a transparência da conduta adotada através da Internet, como valores perseguidos pelo legislador comunitário, no momento da criação das normas inseridas no sistema jurídico europeu.

O comportamento de uma pessoa, conforme leciona a ilustre Prof.ª CHRISTIANE GADE, “é a manifestação externa de processos psicológicos internos, de respostas aos estímulos que são processados e transformados em informações aprendidas e memorizadas. Os estímulos também são geradores de motivação, fazendo com que os consumidores desejem as coisas. E a partir das informações do que é aprendido e sentido, das emoções, é que se desenvolvem as atitudes, opiniões e a intenção de ação de compra”. 82

As assertivas da ilustre professora, ainda que tratem o processo de escolha do consumidor como um processo psicológico, trazem importantes elementos ao nosso estudo, visto que demonstram que as informações veiculadas na Internet são aprendidas, memorizadas, geram estímulos, expectativas e percepções, sendo certo que esses fatores, em um segundo momento, influenciam o comportamento de consumo de um indivíduo.

Portanto, o que motiva o dever de os fornecedores adotarem condutas transparentes e de boa-fé no mercado de consumo eletrônico é o grande poder que as publicidades, as informações veiculadas no mercado de consumo e as condutas objetivas dos fornecedores despertam nos comportamentos de consumo da nossa sociedade, quer através da sua influência psicológica sobre os

processos de decisão, quer através da sua influência sobre os elementos racionais que motivaram a escolha dos consumidores.

Assim, como a proteção dos consumidores frente às práticas acima expostas é medida fundamental à proteção das legítimas expectativas de consumo no comércio eletrônico, nada mais cabível do que se estudar os princípios que inseriram valores nas diretivas adotadas pela Comunidade Econômica Européia, os quais também poderão nortear o comércio eletrônico brasileiro.

a) O princípio da boa-fé objetiva

O princípio da boa-fé é um dos princípios que norteiam o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. Todavia, o Código Civil contempla tanto o princípio da boa-fé subjetiva quanto o princípio da boa-fé objetiva, sendo que o primeiro deles não é contemplado pelo Código de Defesa do Consumidor.

A diferença entre os referidos princípios acima expostos reside no fato de que o princípio da boa-fé subjetiva leva em conta a intenção do indivíduo ao executar o ato, ao passo que o princípio da boa-fé objetiva leva em conta tão-somente a conduta do indivíduo, totalmente despida de qualquer elemento interno.83

83 _{Conf. Maria Cristina Cereser Pezzella, O Princípio da boa fé objetiva no Direito Privado alemão e}

A Prof.ª JUDITH MARTINS COSTA, ao analisar as diferenças entre boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva, conclui que “a expressão boa fé subjetiva denota estado de consciência, ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (sendo) aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se subjetiva justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. (...) A boa fé subjetiva denota, portanto, primariamente, a idéia de ignorância, de crença errônea, ainda que escusável, acerca da existência de uma situação regular, crença (e ignorância) que repousam seja no próprio estado da ignorância, seja numa errônea aparência de certo ato. (...) A boa fé objetiva qualifica, pois, uma norma de comportamento legal. É norma nuançada – mais propriamente constitui um modelo jurídico – na medida em que se reveste de variadas formas, de variadas concreções, denotando e conotando, em sua formulação, uma pluridiversidade de elementos entre si interligados numa unidade de sentido lógico". 84

A Prof.ª MARIA CRISTINA CERESER PEZZELA, de forma simplista, diferencia a boa-fé objetiva da boa-fé subjetiva, eis que

“a boa fé subjetiva é a consciência ou a convicção de se ter um comportamento conforme ao direito ou conforme à ignorância do sujeito acerca da existência do direito do outro. Já a boa fé objetiva permite a concreção de normas impondo que os sujeitos de uma relação se conduzam de forma honesta, leal e correta”.85

O Prof. ANTONIO MENEZES CORDEIRO explica, ao analisar a conduta objetiva dos indivíduos de boa-fé, que “o

84 _{Judith Martins Costa, A boa fé no Direito Privado, p. 412.} 85 _{Maria Cristina Cereser Pezzella, ob. cit., p. 199.}

comportamento das pessoas deve respeitar um conjunto de deveres reconduzidos, num prisma juspositivo e numa ótica histórico-cultural, a uma regra de actuação de boa fé. As incursões anteriores permitiram detectar esses deveres – e logo o aflorar dessa regra no período pré- negocial, na constância de contratos válidos, em situações de nulidades contratuais e na fase posterior à extinção de obrigações”.86

Como se sabe, os princípios possuem eficácia mediata e indireta sobre o sistema jurídico, dependendo de normas jurídicas e de interpretações jurisprudenciais para sua aplicação.87 Com efeito, o inesquecível Prof. CLAUS WILHELM CANARIS lecionava que “os princípios necessitam, para a sua realização, da concretização através de subprincípios e de valorações singulares com conteúdo material próprio. De facto, eles não são normas e, por isso, não são capazes de aplicação imediata, antes devendo primeiro ser normativamente consolidados ou normativizados”.88

Ora, se os princípios não possuem aplicação imediata e dependem de uma norma para sua aplicação, então qual a função dos princípios? Novamente, o Prof. CLAUS WILHELM CANARIS dá uma boa explicação à pergunta, eis que “através deste último (princípio), garante-se que a ordem do Direito não se dispersa numa multiplicidade de valores singulares desconexos, antes se deixando reconduzir a critérios gerais relativamente pouco numerosos; e com isso fica também demonstrada a efectividade da segunda característica do conceito de sistema, da unidade”.89

86 _{António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa fé no direito civil, p. 633.} 87 _{Ver, de forma diversa, o art. 7 do Código de Defesa do Consumidor.}

88 _{Claus Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, p. 96} 89 _{Claus Wilhelm Canaris, ob. cit., p. 22.}

Bem se vê que os princípios dão unidade ao sistema jurídico, o qual se desordenaria, caso deixasse de lado os valores inerentes aos princípios e se apoiasse tão-somente na validade jurídica do próprio sistema.

O princípio da boa-fé, por sua vez, transformou-se em norma no nosso Código Civil, através do art. 422, o qual dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé”.

No mesmo sentido, o art. 1337 do Código Civil da Itália, dispõe que “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”. 90

E mais, o art. 242 do Código Civil da Alemanha, de forma semelhante, determina que “o devedor está obrigado a executar a prestação como a boa fé, em atenção aos usos e costumes, o exige”. 91

Tal princípio, que é adotado por todos os sistemas jurídicos dos países ocidentais, traduz-se como o dever de conduta que, razoavelmente, se espera da pessoa em uma relação jurídica, quando analisada através do seu aspecto objetivo.92 A boa-fé objetiva é, nesses termos, o princípio orientador das condutas

90 _{Ver a esse respeito, os artigos 1.366 e 1.375 do Código Civil da Itália e Rodolfo Sacco, La buona fede,}

nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, p. 14.

91 _{Ver a esse respeito, o art. 1.198 do Código Civil da Argentina e o artigo 227 do Código Civil de Portugal.} 92 _{Conf. Inciso III do art. 6º , 31º , 36º e 37º do Código de Defesa do Consumidor do Brasil, alínea d, inciso}

1º do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor da Espanha, artigo 3º do Código de Defesa do

sociais, estando estritamente ligada ao princípio da razoabilidade, dele, facilmente, deduzindo-se o comportamento que as partes devem pautar.93

A questão do princípio da boa-fé objetiva como mola propulsora das condutas sociais foi esclarecida por LUIS DÍEZ- PICAZO PONCE DE LEÓN, eis que o mesmo conclui que “una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos de buena fé, es la exigência de um comportamiento coherente. La exigencia de un comportamiento coherente significa que, cuando una persona, dentro de una relación juridica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella. La exigencia juridica del comportamiento coherente está de esta manera estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza”. 94

Ora, como já dito, a expectativa de consumo é a percepção de que o consumidor alcançará a satisfação das suas necessidades ao adquirir o produto ou o serviço oferecido no mercado, o que guarda íntima semelhança com a explicação exposta acima. Isso porque a expectativa de coerência dos atos presentes e futuros do fornecedor gera a confiança depositada nele, bem como a crença de que ele irá adotar uma conduta de boa-fé, a qual, em última instância, protegerá os consumidores dentro do mercado de

93 _{Conf. Clovis V. do Couto e Silva, ob. cit., p.31.}

94 _{Luis Díez-Picazo Ponce de León, La doctrina de los propios actos, Un estudio crítico sobre la}

consumo.95 Logo, as expectativas geradas no mercado de consumo decorrem das condutas objetivas dos fornecedores, as quais devem se pautar de acordo com o princípio da boa-fé objetiva.

O Código de Defesa do Consumidor, através do seu art. 4º, dispõe que: “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”. 96

O Min. RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, ao estudar a questão do princípio da boa-fé objetiva e a Política Nacional de Defesa do Consumidor, concluiu que “tal política deverá atender entre outros, ao princípio da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (...) Isso porque a boa fé não serve tão-só para defesa do débil, mas também atua como fundamento para orientar interpretação garantidora da ordem econômica, compatibilizando interesses contraditórios, onde

95 _{Maria Cristina Cereser Pezzela, ob. cit., p. 211.}

96 _{O Princípio da boa- fé objetiva aparece nos artigos 6º, 46º, 51º e 54º do Código de Defesa do}

eventualmente poderá prevalecer o interesse contrário ao do consumidor, ainda que a sacrifício deste, se o interesse social prevalente assim o determinar. (...) O artigo 4º do código se dirige para o aspecto externo e quer que a intervenção na economia contratual, para harmonização dos interesses, se dê com base na boa fé, isto é, com a superação dos interesses egoísticos das partes e com a salvaguarda dos princípios constitucionais sobre a ordem econômica através de comportamento fundado na lealdade e na confiança”.97

O princípio da boa-fé objetiva é, certamente, elemento que deve levar harmonia ao mercado de consumo, em razão dos possíveis choques entre a livre iniciativa e os interesses dos consumidores, o que nos leva a crer que qualquer política adotada, quer seja pelo fornecedor, quer seja pelo Estado, deve respeitar o princípio da boa-fé objetiva, o qual deverá ser exercido nos moldes do art. 170 da Constituição Federal, sob pena de a política adotada estar em desarmonia com o próprio sistema de consumo.

O princípio da boa-fé objetiva, o qual nos importará no presente trabalho, pode ser estudado através da análise de quatro deveres de conduta social, quais sejam, o dever de lealdade, o dever de cooperação mútua, o dever de assistência técnica e o dever de informação.

Inicialmente, tem-se que o dever de lealdade é aquele que obriga o fornecedor a cumprir com as expectativas do consumidor,

97 _{Ruy Rosado de Aguiar Júnior, A boa fé na relação de consumo, p. 22. Ver a esse respeito, Heloísa}

geradas no momento em que o fornecedor veiculou a sua publicidade no mercado de consumo, ou celebrou um contrato com o consumidor.98

O Prof. JORGE CESA FERREIRA DA SILVA dispõe que “os deveres de lealdade são aqueles que adstringem as partes a não praticar atos, comissivos ou omissivos, anteriormente à conclusão do contrato, durante a vigência dele ou até após a sua extinção, que venham a frustrar as expectativas corporificadas no contrato ou nele legitimamente sustentadas”. 99

O Prof. GERALDO DE FARIA DA COSTA, ao analisar o dever de lealdade, observou fato curioso no Direito francês, eis que “na França, a autoridade judiciária, nos termos do art. 312-13 do Code de la Consommation, combinado com os art. 1244-1 e 1244-3 do Code Civil pode conceder um "prazo de graça” (délai de grace) a todo devedor que, em razão de circunstância independentes de sua vontade, como a doença ou o desemprego, experimentem dificuldades em pagar suas dívidas. O texto legal permite ao juiz de instância suspender a execução das obrigações do tomador podendo decidir que durante o “délai de grace”, sobre as somas devidas não incidirão juros. O credor não poderá demandar a resolução do contrato durante a vigência do benefício”. 100

O Direito francês, como se pode observar, dá especial atenção ao dever de lealdade na adoção de condutas dentro do mercado de consumo. Sabe-se que o dever de lealdade está ligado

98 _{Geraldo de Faria Martins da Costa, Superendividamento. A proteção do consumidor de crédito em}

direito comparado brasileiro e francês, p 65.

99 _{Jorge Cesa Ferreira da Silva, A boa fé e a violação positiva do contrato, p.113.} 100 _{Geraldo de Faria Martins da Costa, ob. cit., p.65.}

ao fim contratual, pois sua finalidade, como no caso dos juízes franceses, é proteger o vínculo contratual, as legítimas expectativas das partes, ainda que ocorram fenômenos alheios à vontade das mesmas. Logo, a suspensão momentânea da execução de um contrato, em razão de dificuldades passageiras do consumidor, decorrentes de uma doença ou de perda do emprego, seria a maior expressão da aplicação do dever de conduta em benefício da própria manutenção do vínculo contratual existente entre as partes.

Percebe-se, portanto, que esse dever nada mais é do que a obrigação de o fornecedor se vincular a condutas sociais que geram expectativas nos consumidores, tais como, a vinculação deste à mensagem publicitária veiculada nos meios de comunicação, à vedação à prática de veiculação de publicidades abusivas e enganosas, além da vedação de o fornecedor lesar a vida, ou o patrimônio do consumidor.

Em segundo lugar, tem-se o dever de as partes cooperarem mutuamente para os fins do contrato. O Prof. JORGE CESA FERREIRA DA SILVA, ao analisar o dever de cooperação, depreende que esses deveres “estabelecem que ambas as partes têm o dever de auxiliar a realização das atividades prévias necessárias à consecução dos fins do contrato, assim como de afastar todas as dificuldades para tal consecução, estando este afastamento ao alcance das partes. Esses deveres recebem forte influência dos deveres de prestação, já que, orientando-se pelo fim do contrato, encontram neles as suas balizas

fundamentais”.101

Em terceiro lugar, tem-se o dever de assistência técnica, o qual, como o próprio nome indica, significa que o fornecedor ficará sujeito ao reparo de eventuais vícios ou defeitos que o seu produto ou serviço possua. Tais vícios ou defeitos deverão ser reparados, para que seja alcançada a intenção almejada pelo consumidor, no momento da celebração do contrato. Logo, tal dever nada mais seria do que a garantia conferida ao consumidor de que o produto ou serviço adquirido alcançará o fim almejado, ainda que o fornecedor tenha que reparar eventuais defeitos nesse produto.

Em quarto lugar, tem-se o dever da informação. De forma superficial, pois o referido dever será estudado de forma aprofundada nos próximos capítulos, é o dever de o fornecedor prestar todas as informações necessárias ao correto consumo de produtos ou serviços. Esses deveres, nos moldes dos estudos do Prof. JORGE CESA FERREIRA DA SILVA, são “aqueles que obrigam as partes a se informarem mutuamente de todos os aspectos atinentes ao vínculo, de ocorrências que, com ele tenham certa relação e, ainda, de todos os efeitos que, da execução, possa advir. São, portanto, deveres que visam a permitir que as partes tenham, na medida do possível, a exata dimensão das condicionalidades específicas da relação, podendo com isso melhor projetar seus próprios futuros”.102

Portanto, o princípio da boa-fé objetiva é norma de conduta que deve ser adotada pelos fornecedores no mercado de consumo, sob pena de agirem em desacordo com a Política Nacional de Defesa dos Consumidores. O presente trabalho, no entanto, não se aterá ao dever de cooperação mútua, assistência técnica e lealdade, pois as expectativas dos consumidores nascem das informações veiculadas no mercado de consumo, sendo certo que essas informações são as responsáveis pela geração das legítimas expectativas dos consumidores, e de suas condutas no mercado de consumo.

b) O princípio da transparência

O princípio da transparência, por sua vez, decorre do dever de os fornecedores adotarem condutas claras, verazes e probas no mercado de consumo, que sejam condizentes com as expectativas dos consumidores.

A Prof.ª CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao analisar o princípio da transparência, assevera que “transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo. (...) O CDC regulará, assim, inicialmente aquelas

manifestações do fornecedor tentando atrair o consumidor para a relação contratual, tentando motivá-lo a adquirir seus produtos e usar os serviços que oferece. Regula, portanto, o código, a oferta feita pelo fornecedor, incluindo aqui também a publicidade veiculada por ele. O fim destas normas protetoras é assegurar a seriedade e a veracidade destas manifestações, criando uma nova noção de oferta contratual...”103

O Prof. CHRISTOPH FABIAN, ao analisar o princípio da transparência, observa que “a transparência é um princípio que demanda como resultado clareza sobre o conteúdo da relação de consumo. Neste sentido, a transparência descreve um modo de informar, isto é, informar de forma clara. A transparência rege em primeiro lugar as relações contratuais, mas a relação de consumo abrange também a relação