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A publicidade, como já dito, é “toda informação dirigida ao público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econômica”.178 Logo, percebe-se que a publicidade tem sua origem na informação veiculada no mercado de consumo, e seu fim é influenciar o comportamento dos indivíduos no mercado de consumo.

Sucede, no entanto, que a publicidade veiculada no mercado não é livre, eis que a existência de direitos absolutos leva ao abuso de direito e ao domínio do mais fraco pelo mais forte, o que é vedado no sistema de defesa do consumidor brasileiro. Assim, o nosso Código de Defesa do Consumidor identificou dois tipos de anomalias nas publicidades, vedando, dessa forma, as publicidades abusivas e as publicidades enganosas.

A publicidade abusiva, conforme o inciso segundo do art. 37 do Código de Defesa do Consumidor, é aquela “discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou segurança”.

A publicidade enganosa, nos moldes do inciso primeiro do

artigo 37 do nosso Código de Defesa do Consumidor, é “qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidades, quantidades, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

O presente trabalho, como já dito, tratará da expectativa dos consumidores no comércio eletrônico, já tendo destacado que a informação prestada no mercado é o elemento objetivo que gera as expectativas de consumo, razão pela qual atear-se-á tão-somente às anomalias referentes às publicidades enganosas, deixando de lado as anomalias referentes às publicidades abusivas.

A Diretiva 450/84 da Comunidade Econômica Européia define que é enganosa “toda publicidad que, de cualquier manera incluida su presentación, induce en erro o puede inducir en erro a las personas a las que se dirige o afecta, y que debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento economico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a su competidor”. 179

O Prof. ADALBERTO PASQUALOTTO, ao analisar a publicidade enganosa, conclui que “se põe em evidência seis aspectos relevantes: I) a técnica enganosa (qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário), II) o vício de mensagem (enganosidade ou falsidade), III) extensão do vício (inteira ou parcialmente), IV) a conduta do agente (ação ou omissão), V) o efeito da conduta (indução em erro) e VI)

o objeto do engano”.180

As publicidades podem ser enganosas por comissão ou omissão. O Prof. ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN explica que “na publicidade enganosa por comissão, o fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja, diz algo que não é. Já na publicidade enganosa por omissão, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo induz o consumidor em erro, isto é deixa de dizer algo que é”.181

Nesse contexto, ganha importância a técnica enganosa, a qual, obrigatoriamente, está ligada à informação veiculada no mercado. Observa-se, no entanto, que a técnica enganosa da publicidade pode se dar através da apresentação de um catálogo eletrônico de produtos, através do site de um fornecedor, dentre outras práticas. Esta informação enganosa ou falsa gera uma crença equivocada por parte do consumidor, a qual frustrará as suas expectativas legítimas e, em última instância, obrigará o fornecedor a cumprir com o prometido no mercado de consumo, ou indenizar o consumidor pelo dano experimentado.

a) A informação e seu processamento psicológico

A informação é um dos pilares ao estudo e ao amadurecimento do mercado de consumo, pois é certo que a falta de informação correta e veraz é a grande vilã das anomalias existentes no mercado

180 _{Adalberto Pasqualotto, ob. cit., p. 117.}

de consumo.

O processamento das informações, conforme leciona a Prof.ª CHRISTIANE GADE, divide-se em três momentos, a saber: a captação dos estímulos, a interpretação e, por fim, o processamento das informações.182

A captação dos estímulos sensoriais se dá através do olfato, visão, audição e gustação. Os sentidos dos consumidores são a porta de entrada ao processamento das informações, pois eles captam as sensações exteriores, transformam essas sensações em percepções e, talvez, essas percepções é que venham a ser decodificadas, armazenadas e transformadas em preferências de consumo. Os fornecedores buscam a atenção e o estímulo dos consumidores através da Internet, de várias formas. Com efeito, é muito comum o uso de cores e sons para transmitir mensagens e estímulos através da Internet, como, por exemplo, os sons relaxantes em portais de hotéis de praia ou ainda a utilização de sons e cores fortes em portais de jogos eletrônicos.183

Os estímulos ambientais são levados ao cérebro para sua decodificação, sendo certo, porém, que grande parte deles já é bloqueada, antes mesmo de chegar ao cérebro. Nesse contexto, a atenção ganha importância no processamento das informações, pois ela se dá quando as sensações decorrentes da estimulação dos

182 _{Conf. Christiane Gade, ob. cit., p. 30.} 183 _{Conf. Christiane Gade, ob. cit., p. 37.}

receptores sensoriais são levadas ao cérebro, sem qualquer interrupção, para serem decodificadas e processadas.184

No entanto, a atenção dos consumidores é seletiva, o que bloqueia e interrompe os estímulos externos, com grande facilidade. Tal seletividade se dá pelos mais variados motivos, como, por exemplo, a falta de necessidade do produto ou serviço veiculado através de uma publicidade, a ignorância da sua utilidade, ou ainda, a existência de uma defesa psicológica do consumidor sobre certos assuntos.

Os estímulos e percepções externas, portanto, podem ser bloqueados por inúmeros elementos interiores e exteriores - fatos que impedirão a decodificação, o processamento e a sua interpretação por parte do consumidor. A interpretação, por sua vez, é o processo de decodificação e identificação dos estímulos exteriores, sendo certo que esse processo é o que atribui significado às percepções e aos estímulos exteriores captados pelo indivíduo.

O processo de decodificação e atribuição de significado às percepções e aos estímulos exteriores também é influenciado por fatores individuais dos consumidores, como, por exemplo, características, necessidades, ou ainda, a sua predisposição mental para organizar um mundo significativo.185 E mais: o processo de decodificação e atribuição de significado implica a formação de

184 _{Conf. Christiane Gade, ob. cit., p. 32.} 185 _{Conf. Christiane Gade, ob. cit., p. 45.}

crenças, a partir das características dos estímulos e do contexto situacional, pelas quais o consumidor conclui se as expectativas de satisfação das suas necessidades serão ou não supridas, na hipótese de aquisição dos produtos ou serviços oferecidos através de uma oferta ou de uma publicidade veiculada na Internet.

Portanto, o processamento das informações recebidas, quer através de percepções, quer através de estímulos sensoriais, é o elemento que motivará a conduta dos consumidores no mercado de consumo. E essas informações, as quais motivarão a crença de que a oferta ou a publicidade é veraz e confiável, são os elementos que, repita-se, ensejarão a crença de que o consumidor alcançará a satisfação das suas necessidades com a aquisição dos produtos e serviços veiculados na Internet, fato que atribui grande importância às informações veiculadas no mercado de consumo e, em conseqüência, à necessidade de uma especial proteção às informações veiculadas pelos fornecedores nesse mercado.

b) O dever de informar e o sistema jurídico

A preocupação com a veiculação correta da informação é tão vital à manutenção do mercado de consumo, que grande parte dos sistemas de proteção dos consumidores tem esse dever como princípio básico. Isto porque há necessidade de os consumidores confiarem no mercado de consumo, pois, do contrário, a descrença no mercado de consumo motivaria a sua própria ruína.

O inciso XIV do art. 5º da Constituição do Brasil, assim como o art. 42 da Constituição da Argentina, declaram como direito fundamental dos cidadãos a prestação de informações adequadas, corretas e verazes.186

A Constituição do Brasil, através do inciso XIV do seu art. 5 e do inciso V do seu art. 170, determina a obrigatoriedade de o fornecedor informar ao consumidor os elementos necessários ao correto acesso ao consumo, pois, caso o fornecedor deixe de informar os dados necessários à correta relação social entre as partes, o Estado poderá intervir na relação, para equilibrá-la e evitar o abuso econômico por parte do fornecedor.

O nosso Código de Defesa do Consumidor, através do seu art. 31, dispõe que “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

De forma semelhante, ainda dispõe o art. 4º do Código de Defesa do Consumidor da Argentina que “quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuários, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales delos mismos”.

186 _{Art. 42 da Constituição argentina – Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en}

la relación de consumo, a la proteción de su salud, seguridad e intereses econômicos, a una información adecuada y veraz, a la liberdad de elección y a condiciones de trato equitatico y digno.”

O inciso 3º do art. 5º do Código de Defesa do Consumidor da Itália, de forma semelhante ao art. 31º do nosso código, dispõe que

“Le informazioni al consumatore da chiunque provengano, devono essere adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto anche conto delle modalità di conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, tali da assicurare la consapevolezza del consumatore”.

O art. 8° do Código de Defesa do Consumidor de Portugal, por sua vez, dispõe que “o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve, tanto nas negociações como na celebração de um contrato, informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente, sobre características, composição e preço do bem ou serviço, bem como sobre o período de vigência do contrato, garantias, prazos de entrega e assistência após o negócio jurídico”.

O Projeto de Lei 4906/2001, o qual trata do comércio eletrônico, através do seu art. 31, ainda determina os elementos necessários à correta informação do consumidor eletrônico. O art. do Projeto de Lei n. 4906/2001 segue os mesmos passos da Diretiva 2002/65/CE, a qual também trata do comércio eletrônico, visto que os artigos 5º e 10º da Diretiva, assim como o art. 31 do Projeto de Lei, estipulam, de forma objetiva, os elementos que deverão ser informados aos consumidores eletrônicos sobre a correta oferta e veiculação da publicidade.

O Prof. ANTÔNIO HERMANN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, ao tratar da questão, conclui que “o Estado intervém para

assegurar, em face da falha de funcionamento do mercado, que os consumidores recebam informações adequadas que os habilitem a exercer, de maneira consciente e livre, suas opções de consumo. A informação deve ser correta (verdadeira), clara (de fácil entendimento), precisa (sem prolixidade), ostensiva (de fácil percepção) e em língua portuguesa”.187

A Prof.ª CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao tratar do dever de informação, observa que o dever de informar decorre do princípio de transparência, eis que “transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo. Efetivamente, o mandamento da transparência é um dos grandes instrumentos de proteção da confiança, imposto pelo CDC nos contratos entre fornecedores e consumidores”.188

O dever de informação, conforme conclui o Prof. PAULO LUIZ NETTO LÔBO, é “direito à prestação positiva oponível a todo aquele que fornece produtos e serviços no mercado de consumo”.189 Os seus

requisitos, conforme expõe o ilustre professor, seriam adequação, suficiência e veracidade. A adequação deriva do respeito ao meio de informação utilizado e seu conteúdo, eis que os meios devem ser compatíveis com o produto ou serviço oferecido e com o tipo de consumidor que se quer alcançar. Ademais, a suficiência refere-se à completude e à integralidade das informações, bem como a veracidade refere-se à sua realidade com as características do

187 _{Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, ob. cit., p.245.}

188 _{Cláudia Lima Marques, Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos}

negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico, p. 243.

produto ou serviço apresentado.

O Prof. ANTÔNIO CARLOS EFING, ao analisar o dever de informação, observa que “os arquivos de consumo, fontes precípuas de informações apresentam íntima ligação com este princípio, que normatiza não somente a responsabilidade do fornecedor na divulgação destas informações, mas também os direitos do consumidor de obtê-las, e mais, encontrá-las sem disparidades com a realidade. (...) A educação caminha junto com a informação, e estas almejam a efetiva proteção e defesa do consumidor. Desta forma, quanto mais desenvolvido o sistema educacional, mais possibilidades de se concretizar o fim pretendido por estes institutos. À medida que a sociedade de consumo passa a ser informada, suas chances de defesa e obtenção de tutela aumentam em proporção igual ou superior”.190

Portanto, observa-se que o dever de informar, quando analisado através da oferta e da publicidade, está intimamente ligado ao princípio da transparência e ao princípio da confiança, eis que informações claras e verazes, ou seja, informações que alcancem o seu verdadeiro fim, ensejarão a transparência da relação entre o fornecedor e o consumidor e, ao final, ensejarão a confiança deste no primeiro e no mercado de consumo.

c) O dever de informar como fonte de obrigação

O nosso Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, traz o dever de informar no inciso III do art. 6º e nos seus artigos 12º, 14º, 18º, 30º e 31º. O dever de informar ainda consta nos artigos 4º , 5º e

6º do Código de Defesa do Consumidor da Argentina, no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor da Espanha, artigos 3º, 6º , 7º e 8º do Código de Defesa do Consumidor de Portugal e no art. 5º do Código de Defesa do Consumidor da Itália.

A informação, objeto de estudo do presente trabalho, é oferecida em dois momentos principais. Há, em primeiro lugar, uma informação que precede o nascimento da relação de consumo – publicidade – ou acompanha o bem de consumo. Em segundo lugar, existe a informação passada no momento da formalização do ato de consumo, isto é, no instante da contratação.191

As informações devem ser prestadas de forma correta (verdadeira), clara (de fácil entendimento), precisa (sem prolixidade), ostensiva (de fácil percepção), enfim, de forma a possibilitarem a livre escolha do consumidor e o nascimento das suas expectativas quanto ao fim que será alcançado ao término da relação de consumo.

Nesse sentido, é o art. 31 do nosso Código de Defesa do Consumidor, ao dispor que “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

O art. 8º do Código de Defesa do Consumidor de Portugal, por sua vez, dispõe que “o fornecedor de bens ou prestador de serviços deve, tanto nas negociações como na celebração de um contrato, informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente, sobre características, composição e preço do bem ou serviço, bem como sobre o período de vigência do contrato, garantias, prazos de entrega e assistência após o negócio jurídico”.

O Código de Defesa do Consumidor traz a obrigatoriedade de o fornecedor informar o consumidor em diversos momentos da relação jurídica, sendo a omissão do fornecedor um possível defeito nos produtos ou serviços oferecidos (defeitos de concepção e de

produção) ou ainda uma prática comercial abusiva. O dever de

informar, e as conseqüências da omissão deste dever estão, em grande parte, dispostas nos inúmeros artigos do nosso Código de Defesa do Consumidor.

Todavia, há quem acredite que existem obrigações de informar que não estão dispostas nas normas do Código de Defesa do Consumidor, pois tratar-se-iam de obrigações secundárias aos tratos comerciais, as quais têm uma relação secundária com a obrigação principal.

O exemplo que interessa ao nosso trabalho são os deveres de informação e esclarecimento, os quais “obrigam as partes a se informarem mutuamente de todos os aspectos atinentes ao vínculo, de ocorrências que, com ele tenham certa relação e, ainda, de todos os efeitos que, da execução, possam advir. São, portanto, deveres que visam a permitir

que as partes tenham, na medida do possível, a exata dimensão das condicionalidades específicas da relação, podendo com isso melhor projetar seus próprios futuros”.192

Aqueles que acreditam que nem todos os deveres de informação estariam abarcados no nosso Código de Defesa do Consumidor concluem que existem deveres secundários de informação mais amplos do que aqueles dispostos no Código de Defesa do Consumidor. Isto porque poderia existir a ofensa ao dever de informação, mesmo após o cumprimento da obrigação de consumo – entendendo-se obrigação de consumo em estrito “sensu”, ou seja, o pagamento pelo produto/serviço fornecido e o consumo total do bem/serviço. Um bom exemplo poderia ocorrer com um remédio fornecido ao mercado de consumo que curasse um determinado órgão do ser humano, provocando efeitos secundários mortais, sendo certo que tal conhecimento só tivesse sido obtido após 2 (dois) anos da utilização desse medicamento no mercado.

Como bem leciona o Prof. ROGÉRIO FERRAZ DONNINI, “o Código de Defesa do Consumidor, ao prever, de maneira expressa, pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico, a denominada boa fé objetiva, possibilitou, indubitavelmente, que nos contratos de consumo, mesmo após a sua extinção, seja responsabilizado aquele que transgrediu os deveres acessórios ou anexos por qualquer ato imanente ao pacto firmado, o que se caracteriza a responsabilidade pós-contratual”.193

192 _{Jorge Cesa Ferreira da Silva, ob. cit., p. 106.}

193 _{Rogério Ferraz Donnini, Responsabilidade pós-contratual no novo Código Civil e no Código de Defesa}

Ora, existem vários consumidores que sequer podem provar que consumiram esse medicamento inadequado, todavia o fornecedor deverá informar ao mercado de consumo a constatação obtida após 2 (dois) anos de uso do medicamento, e responder pelos danos causados pelo produto fornecido.

O nosso sistema jurídico anterior ao Código de Defesa do Consumidor e ao Código Civil editado em 2002 determinava que a obrigação jurídica só poderia nascer do acordo das vontades ou por força de lei. O sistema jurídico à época era fechado, não se permitindo a sua ampliação fora do espectro da vontade e da lei.

O aumento do alcance do vínculo obrigacional se tornou lei no sistema jurídico da Itália, em 1942. O Código Civil italiano, de forma diferente do nosso antigo sistema de Direito Civil, dispõe no seu art. 1173 que “le obbligazioni derivano da contratto, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”.

Nota-se, através da análise do referido artigo, que o sistema jurídico da Itália permite que qualquer ato ou fato jurídico idôneo a produzir um efeito poderia gerar uma obrigação de indenizar, ganhando importância às condutas sociais das partes como fonte de obrigação no sistema jurídico italiano.

Todavia, percebe-se que o Código Civil de 1916 adotou à época o sistema obrigacional fechado, abrindo-se tão-somente após a promulgação do Código Civil de 2002. Isto porque o novo Código

Civil, através do art. 422, estipulou a cláusula geral da boa-fé, a qual permitiu que as obrigações secundárias fossem amparadas pelo sistema atual.

Tem-se, no entanto, que o Código de Defesa do Consumidor é um sistema aberto, no qual se permite a responsabilidade do fornecedor decorrente de uma conduta social atípica, no caso, a ofensa ao dever de informação. Todavia, a nosso ver, parece que o Código de Defesa do Consumidor, ainda que permita a responsabilidade do fornecedor baseada em afronta a deveres secundários do consumidor, exauriu grande parte dos deveres e conseqüências da afronta ao dever de informar, incluindo, em