Batı Hiyerarşisinin Maliyeti: Dış Politikada Otonomi Sınırı (1947-64)

a) A conduta social típica

As condutas dos fornecedores no mercado de consumo repetem-se várias vezes durante o trato negocial com os consumidores. Com efeito, os consumidores, hoje, podem comprar um ingresso de cinema, produtos de limpeza, livros, comidas, roupas e jornais, através da Internet, bastando, para tanto, uma senha de um cartão de crédito ou outra forma de pagamento.

O Prof. CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA iniciou o estudo acerca das condutas sociais típicas como fonte de obrigação no sistema jurídico brasileiro, ainda sob a vigência do Código Civil de 1916. Ele assevera que “a lei tipifica diferentes atividades dos particulares, que se tornaram usuais, comuns, no curso dos tempos. A estrutura desses negócios, recolhidos pela legislação, passou a denominar-se típica. (...) Assim, à margem dos seus tipos legais, estabeleceram-se o que se poderiam denominar de sociais, por obra e influência de práticas reiteradas, tipos esses ainda não recebidos e normados convenientemente. Resultado de práticas continuadas, de costumes, esses tipos têm a cogência peculiar ao poder da sociedade. (...) Essa afirmativa importa em reconhecer haver outros elementos de fixação no mundo social, além do Direito. Todos esses elementos atuam sobre a atividade dos indivíduos processando-se uma estruturação, um tipificar-se de condutas, na qual a vontade individual, em virtude da objetivação decorrente da incidência daqueles fatores sociais, vai passando para o segundo plano. (...) São atos absolutamente necessários à vida humana. Ninguém poderá pensar em anulá-los desde que se realizem

dentro de moldes normais e adequados, sob a alegação, por exemplo, de incapacidade de uma das partes”.197

Como se pode observar através das assertivas do Prof. CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA, existem atos e fatos sociais reiterados que geram conseqüências no mundo jurídico, não podendo o nosso sistema jurídico deixar de observar esses fenômenos e dar-lhes conseqüências jurídicas.198

Os estudos do Prof. CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA basearam-se na Sociologia Jurídica estudada por NIKLAS LUHMANN, eis que a expectativa do consumidor nascerá da expectativa de uma determinada conduta por parte do fornecedor e da expectativa de que o fornecedor o trate como indivíduo vulnerável e hipossuficiente.199

Nesta hipótese, os comportamentos das empresas, conforme observa a Prof.ª CELIA WEINGARTEN, geram deveres e obrigações decorrentes das suas condutas no mercado de consumo, eis que as referidas condutas no mercado de consumo geram expectativas por parte dos consumidores.200

Ora, a indicação do número e da senha de um cartão de crédito em um site de uma empresa de venda de livros gera, inquestionavelmente, o fechamento da compra pelo pagamento do

197 _{Clóvis V. do Couto e Silva, ob. cit., p. 93.} 198 _{Clóvis V. do Couto e Silva, ob. cit., p. 95.} 199 _{Conf. Niklas Luhmann, ob. cit., p. 54.}

valor do livro, ou ainda a indicação da senha em um site de um banco gera a expectativa de acesso às informações do saldo e do valor dos investimentos existentes na conta corrente do consumidor. Logo, as condutas típicas do fornecedor e do consumidor – que se repetem reiteradamente – geram efeitos no mundo jurídico.

Nesse contexto, a expectativa de consumo ganha importância, visto que as condutas sociais são exercidas, em razão da expectativa de que a outra parte adote condutas que satisfaçam às expectativas que motivaram a conduta anterior. Ou seja, a conduta de uma empresa, ao veicular uma publicidade de um livro no seu site, e informar o seu preço, induz à expectativa de que o pagamento do preço do produto, através da informação do número de um cartão de crédito e de sua senha, implicará a compra do livro.

A Prof.ª CELIA WEINGARTEN explica que “los actos antecedentes de la empresa tienen un importante valor motivador de conductas, dado que el hombre se mueve por motivaciones, y la principal motivación es la expectativa que supera la incertidumbre, especialmente en el ámbito económico, para romper con la complejidad del mercado, creando un marco favorable a su acesso, evitando los riesgos innecessários. (...) Los actos antecedentes como comportamiento dinámico de la empresa determinan bajo qué condiciones un consumidor realizará el intercambio económico, porque la conducta empresarial antecedente crea expectativas y garantiza su cumplimiento, que se materializan en obligaciones jurídicas, convirtiéndose en fuente de seguridad”.201

Ainda no mesmo sentido, conclui a ilustre professora que

“cuando una empresa opera con un comportamiento continuo (actos propios dinámicos), está generando un valor más, que representa uno de los activos más valiosos que las empresas tienen. (..) El consumidor no puede obtener información óptima (no es fácil acceso, o puede ser muy costosa); por eso, para el contratante (consumidor o subconsumidor) es de suma importancia la trayectoria de la empresa, evaluada por medio de sus actos. (..) Cuando un consumidor compra varias veces un producto y encuentra que su calidad es siempre la misma (actos propios), puede suponer (expectativa razonable) que en el futuro será igual (por aplicación de la teoría de los actos propios)”.202

Portanto, a conduta social típica da empresa seria a sua conduta reiterada no mercado de consumo, a qual gerará a expectativa do consumidor de que os atos passados da empresa – veracidade da informação prestada através de uma publicidade e aquisição de bens em razão desta – se repetirão novamente nas demais relações de consumo futuras que haverá entre as partes. A quebra dessas expectativas, geradas pelas condutas reiteradas dos fornecedores, por si só, daria ensejo ao dever de os fornecedores indenizarem os consumidores lesados.

b) A influência das marcas sobre os consumidores, a informação e o princípio da confiança

As condutas da empresa no mercado de consumo geram expectativas nos consumidores, principalmente, quando esses consumidores já tiveram experiências anteriores com a empresa. É

certo, hoje, que grande parte dos produtos são padronizados, quer na sua apresentação, quer no seu nível tecnológico e de segurança, razão pela qual a publicidade e a marca da empresa são seu grande diferencial competitivo no mercado de consumo.

Deve-se ressaltar, por oportuno, que o comportamento do consumidor é guiado por percepções, as quais são adquiridas através de publicidades veiculadas no mercado de consumo. Essas percepções são apreendidas, decodificadas e se transformam em juízos de valor, que têm a função de modificar o comportamento do consumidor. Logo, se os comportamentos dos consumidores já foram influenciados por empresas e marcas existentes no mercado, as quais ficaram armazenadas em sua memória de forma positiva, será mais fácil essas empresas modificarem os hábitos de consumo desses consumidores do que outras empresas que sequer são conhecidas no mercado de consumo.

A Prof.ª CÉLIA WEINGARTEN alega que “la marca define la elección de un consumidor; es una promesa de que colmarán sus expectativas. Los nombres de marcas conocidas otorgan información al consumidor sobre la calidad de un producto o servicio, gerándole mayor confianza y la certeza de que siempre encontrará dichas cualidades. (..) Para una empresa, la buena reputación de su marca ayuda a mantener su prestigio, agrega valor a sus productos o servicios y constituye no de los activos intangibles mas importantes, por los menores costos de marketing requeridos para impulsar productos asociados. (..) La marca reconocida le permite a la empresa facilitar la introducción en el mercado de nuevas líneas

o variedades de productos. (..) La marca opera como aval de calidad, pues transfiere gran parte de sus atributos a los otros productos”.203

O Código de Defesa do Consumidor da Argentina, através do seu art. 42, dispõe que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.”

Ora, o Código de Defesa do Consumidor da Argentina, de forma diferente do nosso Código do Consumidor, deu especial importância à marca da empresa, eis que qualquer empresa da cadeia de consumo, incluindo aquele que somente colocou a sua marca no produto, responderá pelos danos causados ao consumidor.204 Isto decorre da influência da marca sobre o processo de decisão do consumidor, eis que uma marca já experimentada pelo consumidor, a qual goza de uma boa impressão, terá mais possibilidade de ter seu produto adquirido do que uma marca que sequer é notória no mercado de consumo.

O nosso sistema de consumo, ao que parece, abarcou a influência da marca de forma implícita, eis que, ao dar especial tratamento à informação veiculada no mercado de consumo, alcançou de forma indireta a influência das marcas sobre o processo de decisão do consumidor. E mais, o nosso sistema de consumo, ao

203 _{Celia Weingarten, ob. cit., p. 33.}

204 _{Ver a esse respeito, Carlos Molina Sandoval, Derecho de consumo y franchising. Defensa del}

proibir publicidades enganosas e práticas desleais, também abarcou a influência da marca sobre o processo de decisão do consumidor e a responsabilidade do explorador dessa marca, quando esta afrontar os princípios básicos do consumidor, e se promover publicidades tidas como enganosas.

Ora, sabe-se que toda marca transmite um valor, uma experiência ao consumidor através de sensações, informações ou publicidades, sendo certo que qualquer marca busca persuadir o consumidor à aquisição de um produto ou serviço. Logo, poderíamos concluir, inicialmente, que existe uma mensagem publicitária por trás de toda marca, uma mensagem publicitária que diferencia a empresa das demais, a qual gera um comportamento dos consumidores daquela marca, que lhes diferencia de outro grupo de consumidores, uma expectativa de satisfação das suas necessidades, ao adquirirem os bens dessa marca e, ainda, uma postura desse consumidor frente ao mundo.205

O Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento do Recurso Especial n. 63.981/SP, o qual teve o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, da Quarta Turma, analisou a influência da marca no processo de decisão dos consumidores e, ao final, concluiu que as marcas exercem grande influência sobre o consumidor, ainda que sejam marcas internacionais e, caso essas marcas sejam exploradas por uma empresa com sede ou filial no Brasil, a

205 _{Ver a esse respeito, Margaret Mark e Carol Pearson, O herói e o fora-da-lei, p. 70 e Dominique Quessada,}

representação da marca no Brasil poderá arcar com os danos causados, ainda que os produtos sejam adquiridos no exterior, conforme segue, in verbis:

“Direito do consumidor. Filmadora adquirida no exterior. Defeito da mercadoria. Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca. (Panasonic). Economia globalizada. Propaganda. Proteção do consumidor. Peculiaridades da espécie. Situação a ponderar nos casos concretos. Nulidade do acórdão estadual rejeitada, porque suficientemente fundamentado. Recurso conhecido e provido.

Se a economia globalizada não tem mais fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção do consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações judiciais dimensionando-se inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas, hoje, efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa em nosso país. O mercado do consumidor, não há como negar, vê-se hoje “bombardeado” diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável

destinar-se ao consumidor conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos”.

O acórdão acima demonstra o amadurecimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à análise das relações existentes no mercado de consumo. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça condenou filial de empresa estrangeira por produto comprado fora do Brasil, eis que a relação do consumidor com a empresa estrangeira, com a sua marca, se iniciou no Brasil, através da exploração, veiculação e exposição da marca, a qual motivou a aquisição de produto dessa multinacional exploradora da marca fora do Brasil.

Assim, como a empresa brasileira se aproveita da marca internacional, a divulga, a explora no Brasil, nada mais justo do que essa empresa responder também pelos acidentes de consumo de brasileiros que adquiriram produtos no estrangeiro, levados ao consumo por informações e publicidades dessa marca veiculadas no Brasil.

O que se pode indagar é a fonte normativa que permitiria a punição do explorador da marca no nosso sistema de consumo. O acórdão ora analisado, por oportuno, baseou-se nos direitos básicos de defesa do consumidor, na proibição da veiculação de uma publicidade enganosa, na proibição da prática de métodos comerciais coercitivos ou desleais, conforme disposto no inciso IV do art. 6º do nosso Código de Defesa do Consumidor.

Todavia, ainda que o referido acórdão tenha se baseado nos direitos básicos do consumidor, tem-se a influência da marca tanto sobre o processo de decisão quanto sobre o comportamento do consumidor, sendo certo que essa influência também está ligada às informações que são transmitidas ao consumidor na fase pré- contratual. Tais informações formam as legítimas expectativas do consumidor, razão pela qual a exploração da marca também estaria implicitamente ligada aos artigos 30 e 35 do nosso Código de Defesa do Consumidor.

O art. 30 do nosso Código de Defesa do Consumidor, através da veiculação de uma marca, vinculará o fornecedor ao consumidor, eis que as informações, a exposição do consumidor a uma marca, ao valor que se busca alcançar com a aquisição de produtos de determinada marca e à confiabilidade que essa marca exerce sobre o consumidor, influenciará o seu comportamento, razão pela qual o referido artigo alcança de forma implícita as condutas sociais do fornecedor, e a expectativa gerada pela sua marca.

As informações e percepções transmitidas pelo fornecedor através da sua marca geram expectativas objetivas aos consumidores, sendo certo que o art. 35 do Código de Defesa do Consumidor trata da responsabilidade civil objetiva do fornecedor, ao quebrar as legítimas expectativas dos consumidores e afrontar o princípio da confiança.

Como bem declara o Prof. ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, “a teoria da confiança confere

supremacia à declaração sob o fundamento de que o direito deve visar antes à certeza do que à verdade, mais ainda quando uma das partes – aquela que confiou – é particularmente vulnerável, como o consumidor”.206

Logo, se o fornecedor afronta o princípio da confiança, o qual é pilar da vinculação do fornecedor à declaração da mensagem publicitária, em razão da sua recusa ao cumprimento das expectativas nascidas das informações transmitidas através da apresentação do seu produto, publicidade ou mesmo da sua marca, este se sujeitará à responsabilidade civil objetiva, nos moldes do art. 35º do Código de Defesa do Consumidor, podendo ainda cumprir as expectativas geradas nos mesmos moldes do veiculado no mercado de consumo.

Nesse contexto, o princípio da confiança ganha importância no mercado de consumo, visto que a confiança dos consumidores nas mensagens, informações e percepções transmitidas pelos fornecedores geram a expectativa de que a aquisição de determinados produtos satisfarão às suas necessidades. Essas expectativas estão diretamente ligadas à confiança depositada pelos consumidores na marca do fornecedor, nas suas informações, apresentações e publicidades, sendo certo que a quebra da confiança depositada pelos consumidores no fornecedor implicará a frustração das suas expectativas e o dever de o fornecedor cumprir com a

mensagem publicitária veiculada no mercado, nos moldes do art. 35 do Código de Defesa do Consumidor.

Por derradeiro, pode-se caracterizar nas indagações acima expostas a desconformidade da mensagem publicitária com a realidade da marca e do produto, o que, em última instância, poderá caracterizar os atos de exploração da marca como publicidade enganosa. Com efeito, a indução ao erro no exercício através da veiculação da informação, a qual caracteriza a publicidade enganosa, pode se dar através de qualquer forma de informação, restando claro que a veiculação de uma marca no mercado de consumo também pode ser entendida como uma forma de informação.

Assim, a desconformidade da mensagem publicitária existente de forma implícita em uma marca com a realidade dos seus produtos poderá ensejar a caracterização da existência de uma publicidade enganosa, ensejando a condenação do explorador dessa marca, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, à reparação objetiva dos danos experimentados pelo consumidor, nos moldes do art. 35 do Código de Defesa do Consumidor.

X. CONCLUSÃO

Por todo o exposto no presente trabalho, observou-se que a expectativa de consumo é gerada por informações veiculadas no mercado de consumo, quer através de uma oferta, quer de uma publicidade, ou mesmo, de uma marca. As expectativas de consumo nascem das percepções captadas pelos consumidores no mercado, são processadas e apreendidas e, ao final, geram determinados comportamentos dos consumidores.

Os consumidores são movidos no mercado de consumo pela satisfação das suas necessidades, sendo a informação percebida no mercado de consumo o instrumento utilizado à geração dessas expectativas, as quais, se materializadas, satisfarão as necessidades dos consumidores.

Os consumidores, ao adquirirem produtos através do comércio eletrônico, não têm contato físico com os produtos adquiridos, tampouco com o fornecedor desses bens e serviços, fato que gera grande desconfiança nesse meio de aquisição de bens e serviços. Nos meios eletrônicos, os consumidores têm tão- somente a crença na informação veiculada e a confiança na probidade de seus fornecedores. Nesse contexto, a informação, a transparência, a marca, a publicidade e as atitudes das empresas do

mercado de consumo ganham grande importância, pois essas

“informações” serão vitais à confiança dos fornecedores no

mercado de consumo eletrônico.

As Diretivas européias sobre o fornecimento de produtos à distância e sobre o comércio eletrônico demonstram a preocupação do legislador comunitário com a seriedade da veiculação das informações, com a veracidade e clareza dessas informações, com a necessidade de transparência das empresas que se utilizam desse tipo de comércio e, sobretudo, com a vedação de práticas abusivas e publicidades enganosas por parte daqueles que veiculam seus produtos e serviços através da Internet.

O nosso Código de Defesa do Consumidor já abarcou grande parte dos problemas que decorrem do comércio eletrônico realizado através da Internet. Isto porque o nosso código deu especial importância à veiculação da informação de forma clara e veraz, à vinculação do fornecedor à oferta na fase pré-contratual, à vedação à veiculação de publicidades enganosas por ação ou omissão e, caso qualquer dever secundário fuja da aplicação desses artigos, o que não se acredita, o princípio da boa-fé, o princípio da transparência e da confiança certamente darão ao julgador a liberdade necessária ao correto juízo de valor sobre as questões levantadas pelos consumidores.

Não se deve esquecer que, hoje, o Poder Judiciário já aplica de forma desacanhada e mais amadurecida os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor, eis que a própria edição do Código Civil, de 2002, fez nascer nos nossos julgadores a necessidade de releitura dos princípios clássicos dos séculos passados.

Ademais, pode-se dizer que o nosso Código de Defesa do Consumidor é diploma avançado e suficiente às questões e desafios traçados pelas evoluções tecnológicas, em especial, aquelas trazidas pela Internet. Não se vê, até o presente momento, problema referente às relações de consumo que não possa ser resolvido pelo Código de Defesa do Consumidor, mas tão-somente pelo Projeto de lei n. 4.906/2001.

Portanto, os problemas gerados pela desconfiança dos consumidores na aquisição de bens e serviços já é matéria tratada pelo nosso Código de Defesa do Consumidor, o qual busca o consumo amadurecido dos indivíduos que compõem o mercado e o exercício da livre iniciativa, sem os abusos corriqueiros das economias liberais.

XI. BIBLIOGRAFIA

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. A boa fé na relação de consumo, Revista de Direito do Consumidor, vol. 14. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

ALPA, Guido. I Contratti di utilizzazione del computer. Milano: Giuffrè Editore, 1984.

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