D. Markann levleri
1- Markann Köken Ayrt Etme levi
Markann öncelikli ilevi bir mal veya hizmetin hangi teebbüs tarafndan imal edildiini, piyasaya sürüldüünü ya da hizmetin hangi teebbüs tarafndan sunulduunu göstermektir113. Nitekim Avrupa Topluluklar Adalet Divan kararlarnda 89/104 sayl Marka Yönergesi’nin 10. Gerekçesi’nde marka korumasndaki amacn köken ayrt etme ilevini salamak olduu belirtilmitir114.
111 ARKAN, Marka Hakkna Tecavüz, s.5; ARSEVEN, s.7; DOAN, Beir Fatih, Marka Hukukunda Kullanm Sonucu Ayrt Edici Güç Kazanma, Batder, Haziran 2007, S.1, s.225-226; SALAM’a göre, “areti tayan mal ve hizmetlerin köken itibariyle dier mal/hizmetlerden ayrt edilmesini salamaya yönelik olduunun alclar tarafndan anlalmasn mümkün klacak ekilde kullanlmas markasal kullanma olarak ifade edilmektedir. (s.6).
112 ÖZDAL, 48; ÖZEL, ss.30-31; ANAL, s.3; ÜLGEN ve dierleri, s.364; YASAMAN, C.I, s.18; ARKAN; Alman uygulamasnda, markann hukuken korunan yegane ilevinin mallarn kökenini gösterme ilevi olduu, Almanya dnda satlan mallarn, Almanya içinde sata sunulan ve ayn markay tayan mallardan farkl özelliklere sahip olmasnn da bu sonucu deitirmeyecei kabul edilmitir. ( Marka Hakknn Tüketilmesi,Prof Dr. Ali Bozer’e Armaan, s.198-199).
113 ÜLGEN ve dierleri, s.363.
114 89/104 sayl Marka Yönergesi’nin 10. Gerekçesi’nde de markann köken ayrt etme ilevi dier ilevler arasnda bir ilev olarak anlmaktadr. Ancak Gerekçe marka ile salanan korumann amac olarak özellikle markann köken ayrt etme ilevinin korunmasndan söz etmektedir. EuGH-Frits Loendersloot, handelnd unter der Firma F. Loendersloot Internationale Expeditie/George Ballantine & Son Ltd., 11.11.1997, C-349/95, Rdnr, 22, GRUR Int. 1998, s.146 (Karar için bkz. UZUNALLI, s.72.); “ngiliz Yüksek Mahkemesi’nin 1.8.1995 tarihli kararnda Yönerge’nin 5.1.b maddesi dorultusunda hazrlanan 1994 tarihli Trade Marks Act’n 10(2). Maddesinde öngörülen korumann çevresinin geçerli bir ekonomik gerekçe gösterilmeden geniletilmesine izin verilmeyerek markann mene gösterme fonksiyonuna bal kalnmtr. Mahkeme’ye göre markann koruma çevresinin geniletilmesi ancak bu hususun açkça belirtilmesi ile mümkün olurdu. Fakat Yönerge’de böyle açk bir ifadeye yer verilmemitir. Yönerge’nin banda yer alan gerekçede korumann özellikle markann mene gösterme fonksiyonuna yönelik olduu ifade edilmitir. (Karar için bkz. ARKAN, Balant
Marka, müteri ile ticari iletme arasnda bir köprü görevi yaparak, mal ile iletme arasndaki ilikiyi yani maln kökenini, hangi iletmenin ürünü olduunu göstermektedir115. Markann tüm mallarn ayn iletmeden geldiini garanti etmesi gerekmemekte olup, bir iletmenin üretimde tek bana kontrole sahip olduunu ve bu iletmenin ürünlerin kalitesi için sorumlu tutulabileceini garanti etmesi yeterlidir116.
Avrupa Topluluklar Adalet Divan’na göre markann temel ilevi köken ayrt etme ilevi olup, korunan dier marka ilevleri köken ayrt etme ilevinin sonucu olarak deerlendirilmektedir117. Bu balamda dier ilevlerin markann köken ayrt etme ilevinin üzerine kurulaca söylenebilir. Örnein müterinin ayn marka altndaki mal veya hizmetlerin her zaman ayn kalitede olacana yönelik garanti ilevi de köken ayrt etme ilevinin bir sonucudur.
Markann köken ayrt etme ilevi ile maln hangi iletme tarafndan üretildii ya da piyasaya sürüldüü üzerinde durulmaktadr. Burada amaç mal ile mal üreten, piyasaya arz eden veya hizmeti sunan teebbüs arasndaki ban tüketiciler nezdinde kurulmasdr118. Marka bu suretle alcya piyasada kendine sunulmu çeitli mal ve hizmetlerden dilediini ayrt etmeye yarayan bir araç temin etmi, mal ve hizmetleri kiiselletirerek binlerce mal ve hizmet arasnda onlar tantm olur119. Örnein bir iaretin kullanm sonucu ayrt edicilik kazanmasnda da durum böyledir. Bir iaretin htimali, s.9) Aksi yönde bkz. “Kraft: Notwendigheit und Chancen eines verstaerkten Schutzes bekannter Marken im neuen WZG, GRUR, 1991, s.340; . ARKAN, Marka Hakkna Tecavüz, s.9). 115 BATU/ERDEM, s. 115.
116 EuGH – Canon Kabushiki Kaisha/Metro – Goldwyn – Mayer Inc., 29.09.1998, C – 39/97, Rdnr. 28 GRUR 1998, s.922 ( Karar için bkz. UZUNALLI, s.75-76); Markann mallarn meneini göstermek suretiyle benzerlerinden ayrt edilmesini salama fonksiyonu, ayn zamanda markay tayan mallarn onlarn kalitesinden sorumlu tutulabilecek tek bir iletme tarafndan üretildiini ve orijinal niteliklerinin hiçbir aamada marka sahibinin izni olmadan deitirilmemi bulunduunu da garanti eder. BGH (16.05.1952), GRUR, 1952, s.522; BGHZ 82, s.156; BGH (14.12.1995), GRUR Int, 1996, s.727; Avrupa Topluluklar Mahkemesi (11.07.1996, Bristol-Myers Squibb Karar), GRUR Int, 1996, s.1148; Fezer: &24, Anm.46, 36 (Karar için Bkz. ARKAN, C.II, s.138; ARKAN, s.9).
117 UZUNALLI, s.74.; Aksi yönde bkz. ARKAN, Yönerge’nin 4.4.a ve 5.2 maddeleri ile, üye devletlere, tannm markalarn ayrm gücüne, itibarna zarar verici bir iareti farkl mal veya hizmetler için kullanlmasn yasaklama hususunda düzenleme yapma yetkisi de verilmitir. Bu hükümler markann köken gösterme fonksiyonundan bamsz biçimde reklam fonksiyonunun da koruma altna alnmasnn öngörüldüünü göstermektedir. ( Marka Hakkna Tecavüz, s.9; ARKAN, Sabih, Batder, Aralk 2999 C.XX S.2 aret ile Marka Arasnda Balant htimali ve ltibas (Kartrma) Tehlikesi, s.8).
118 ANAL, s.4. 119 ÖÇAL, s.16.
kullanm sonucu ayrt edicilik kazanmas için, bu iareti tayan mal veya hizmetin iletmesel kökeni itibariyle dierlerinden ayrt edilmesine yönelik olarak kullanlmas gerekmekte olup, buna markasal kullanm denilmektedir120. Görülecei üzere bir markann kullanm sonucu ayrt edici nitelik kazanmas için, o markann iletmesel kökeni itibariyle ayrt edici nitelik kazanmas gerekmektedir.
Baz yazarlarca üretim tekniklerinin gelimesi, seri üretimin ortaya çkmas ve lisans yoluyla ayn markal mallarn farkl iletmelerce üretilmesi sonucu markann menei gösterme ilevi yerini mallar dier mallardan ayrt etme ve bireyselletirme ilevine brakt121, köken ayrt etme ilevinin zamanla önemini kaybettii savunulmaktadr122. Günümüzde tüketici maln kimin tarafndan üretildiini veya hizmetin kimin tarafndan yürütüldüünü aratrmadan alveri yapmakta ve sadece ayn marka altnda ayn kalitenin korunup korunmad hususu üzerinde durmaktaysa da123, tüketici iletmeyi bilmemesine ve tanmamasna ramen mal veya hizmeti bir iletmeye balamakta, maln veya hizmetin bilmedii fakat güvendii iletmeye ait olduunu marka sayesinde anlayabilmektedir. Bu husus dahi köken ayrt etme ilevinin önemini ortaya çkartmaktadr. Bu nedenle köken ayrt etme ilevinin markann esasl unsuru olduu, dolaysyla markann mal ve hizmetleri ayrt etme özelliini ifade eden ayrt etme ilevinin de köken ayrt etme ilevinin varlna bal olduu söylenebilir124.
120 ARKAN, C.I, s.83; DOAN, s.23; ÖZDAL, s.42.
121 ARKAN, C.I, s.38; ÖZDAL, s.48; TEKNALP, Fikri Mülkiyet, s.356.
122 ARKAN, Marka, C.I, s.38; ARSEVEN, s.7; KARAHAN, s.141; ÖÇAL; s.17; ÖZDAL, ule, 556 Sayl KHK 5. Maddesi Çerçevesinde Marka Olarak Tescil Edilebilecek aretler, st. 2005, s.48; TEKNALP, Fikri Mülkiyet, s.356; ÜLGEN ve dierleri, s.364; YASAMAN’a göre, Markann ayrt etme ilevi marka sahibinin seçecei iaretler yelpazesini kstlamaktadr. Buna göre bir markann, bir kii tarafndan seçilmesi durumunda, bu kii markann ilgili mal veya hizmette kullanlmas konusunda bir inhisari hakka sahip olmaktadr. Bu durumda bir mal veya hizmet üzerinde kullanlmak üzere seçilecek markann, o mal ve hizmetlere kullanlmak üzere seçilen dier markalardan farkl olmas gerekmektedir.” (C.I, s.18); Öçal’da 551 sayl Markalar Kanunu döneminde her ne kadar köken ayrt etme ilevinin önemini kaybettiini belirtmekteyse de, tannm markalar bakmndan köken ayrt etme ilevinin halen önemini koruduunu, bizzat iletmeyi belli etmesinden dolay alclarn köken ile alakadar olmadklarn ifade etmeyeceini, esasen kaliteye itimat da tannm markaya ve onun belirttii teebbüse güvenden geleceini belirtmitir.( s.17); ÖZDAL, s.48.
123 KARAHAN, s.141.
124 ÇAMLIBEL, s.35; PINAR, Markann temel ilevinin maln menei gösterme ilevi olduunu, böylece alcnn ayrt etme ilevi ile ald ürün veya hizmetin dierlerinden ayrlmasna ve kimden geldiini anlamasna imkan verdiini belirtilmitir. (s.41); UZUNALLI, s.75.
Markann temel ilevi olarak “ürünü ayrt etme” ilevinin markann esasl ilevi olarak kabul edilmesi durumunda bu ilev ürünün pazarlamaya ilikin baars açsndan önem tamaktadr. Ayrt etme ilevi tanmlanrken, bir iaretin dier iaretlerden farkl olmasn salayan özellikleri üzerinde durulmakta ise de bu özellikler tek bana yeterli olmayp, markann köken ayrt etme ilevinin bulunmas da arttr125. Köken ayrt etme ilevi hukuki korumadaki önemini ve yansmasn “bir teebbüsün ….. dier teebbüsün” ve yine madde 9 hükmünde “balant olduu ihtimali” düzenlenmesinde görmek mümkündür126.
Nitekim Yargtay’ca da markann köken ayrt etme ilevi özellikle haksz rekabet davalar bakmndan önem kazanmaktadr. Ticari kökene ait haksz rekabet, marka ve corafi iaret ihlal edilerek yaplabilecei gibi unvan, iletme ad, rakibin ticarette kulland iaret, ambalaj gibi unsurlarn taklidi suretiyle de yaplabilecektir. Önceleri haksz rekabetin deerlendirilmesinde dava sebebi olarak mülkiyet hakk üzerinde durulurken, günümüzde artk yanltmaya konu eylemin hedef ald davac iletmesinin öhreti ve müteri çevresi esas alnmtr127. Nitekim bu balamda Yargtay’ca ambalaj benzerliinin de, tüketicilerin ürünlerin kökeni yönünden yanltlmasna yol açt kabul edilmektedir128. Görülecei üzere Yargtay’ca marka hakkna tecavüz ve haksz rekabet davalar yönünden markann köken ayrt etme ilevinin korunduunu söylemek mümkündür.