Markann devri sözlemesinin kurulmasndan sonra üçüncü bir kiinin markada üstün bir hak ileri sürerek markay devralann elinden almas ya da onun kullanlmasna engel olmas veya marka hakknn belirtilen vasflarda bulunmamas
gibi durumlarda devralan kii hangi hükümler uyarnca devredene bavurabilecektir. 556 sayl KHK madde 44 uyarnca yalnzca markann hükümsüzlüüne ilikin devredenin sorumluluu düzenlenmi olup, dier durumlarda devralann bavurabilecei hukuki yollara ilikin bir düzenleme bulunmamaktadr. Bu nedenle BK madde 169 uyarnca alacan temlikinde garanti yükümlülüüne ilikin hükümler mi yoksa tanr satmna ilikin hükümlerin mi uygulama alan bulacann tespiti gerekmektedir.
BK madde 189’a zapta kar salanan güvence, üçüncü bir kiinin iddia ettii üstün bir hak yüzünden maln alcnn elinden alnmasndan veya iddia olunan hak nedeniyle alcnn mülkiyet hakkn gerei gibi kullanamamasndan dolay satcnn sorumlu olmasna ilikindir379. BK madde 194 hükmünün içerdii garanti ise satlan eyin aypl olmasna kar verilen garantidir. BK madde 169/I’de düzenlenen garanti alacan tamamen veya ksmen elde edilmesini engelleyen bütün defi ve itirazlar kapsamaktadr380. Aral, alacak satmnda ayba ve zapta kar tekeffül bakmndan BK madde 169/I ve II ile 171 hükümlerinin uygulanacan, dier maddi olmayan mallar üzerindeki haklarn satmnda ise BK madde 184-212’deki hükümler maddi mallar art klmad ölçüde uygulanacan kabul etmektedir381.
BK madde 169’da düzenlenen alacan temlikinin garanti yükümü temlik edene yüklenen hukuki sorumluluun kapsamn düzenlemektedir. Zira BK madde 169 hükmünün içerdii garanti, satm akdine ilikin garantiden farkldr. Alacan temlikinde garanti, temlik eden tarafndan temellük edene kar temlik edilen alacan hukuki varln ve borçlunun ödeme gücünün bulunduunu gösteren bir sorumluluktur.
Öncelikle marka devrinin konusunu, gayri maddi mallardan olan marka oluturmakta iken, menkul satm konusunu menkul mallar oluturmaktadr. Menkul
379 KARAHASAN, s.133. 380 RESOLU, s.424.
381 ARAL, s.72; ZEVKLLER ise, Alacak Haklarna da ayb ve zapt üstlenme borcu bakmndan BK madde 169/I-II ve 171 hükümleri gibi özel hükümlerin dnda tanr satmna ilikin hükümlerin de uygulama alan bulacan belirtmekte, marka hakk gibi maddi olmayan malvarln da alacak haklar içerisinde deerlendirmektedir. (s.64).
satmnda satc satlan eyi teslim ve mülkiyeti geçirme borcu altndadr. Oysaki markann devri sözlemesinin bir tasarruf ilemi olmas nedeniyle, sözlemenin kurulduu anda marka hakk devredilmi olacaktr. Menkul satmnda alc, teslim zamannda satlan eyi kontrol ve deneme hakkna sahipken, markann devrinde, markann maddi varlnn olmamas sebebiyle kontrolü fiilen kolay deildir382. Bu nedenle alacan temliki kapsamnda düzenlenen garanti yükümlülüünün markann devri sözlemesine nitelii gerei daha uygun olmas nedeniyle markann devri sözlemesi bakmndan da uygulama alan bulacaktr383. Markann devri sözlemesinde de devredenin garanti sorumluluu bakmndan BK madde 169 ve 171’de düzenlenen temlik edenin sorumluluunu düzenleyen garanti yükümlülüünün ile hüküm bulunmayan hallerde ve mahiyetine uygun olduu ölçüde tanr satna ilikin hükümlerin uygulama alan bulacann kabulü gerekmektedir384.
Devreden ve devralan arasnda marka devir sözlemesinin yaplmas ile marka hakk devralana geçmektedir. Fakat devralann, devrald markann tescili için TPE’ye yapt bavuru neticesinde markann devrinin, mal veya hizmetlerin corafi kayna, kalitesi veya markann kendisi ile ilgili olarak halk yanlgya düürebilecek nitelikte olmas nedeniyle marka tescilinin snrl hale getirilmesi durumunda marka hakkn devralan kiinin tescil edilmeyen mallar bakmndan Enstitü aleyhine dava açma hakk bulunmaktadr. Fakat Enstitü tarafndan sicile kayt yaplmamas ve Enstitü aleyhine açlan davann kaybedilmesi durumunda devralann sözlemenin ksmi fesih ile bedelin indirilmesini talep hakknn ya da markann bu ekilde devrinin, devralann markadan faydalanmasn imkânsz hale getiriyorsa sözlemeyi tamamen fesih hakknn bulunduunu kabul etmek gerekmektedir. Aksi takdirde devralan kii sicile tescil ettiremedii bir markay devralm olacak fakat 556 sayl KHK korumasndan yararlanamayacaktr.
382 SEROZAN, BK madde 169’un geni kapsaml özel garanti sorumluluunun temelinde, alacak satn alan alcnn, gözle görülüp elle tutulamayan ve geçmiinin soruturulup örenilememesi yatmaktadr. (s.99).
383 Ayn yönde bkz. SEROZAN, “…BK madde 169’un fikri haklarn ve bilgisayar programlarnn satmna da örnekseme yoluyla uygulanmas önerilir.” (s.99).
Devreden, markann ünü konusunda devralan yanltm ise, devralan kiinin devrald markaya güvenerek iyeri açmas veya yatrm yapmas durumunda devredenin devralana kar sorumlu olduunun kabulü gerekecektir. Fakat devredenin sorumlu olabilmesi için, söz konusu sebep devir sözlemesinin kurulmasndan önce ve en geç sözlemenin yaplmad esnada mevcut olmaldr. Örnein devralan markann garanti yükümlülüüne aykr olarak kullanlmas neticesinde markann ününü kötü bir hale getirmi ise, bu durumda devralan garanti kapsamnda devredene bavuramayacaktr.
Devir sözlemesinin kurulmasndan önce devredenin, üçüncü bir kiiye markay devretmesi durumunda, ilk devir sözlemesi geçerli olacaktr. Bu durumda devreden markay sonraki devir sözlemesi ile devralana kar sorumlu olacaktr. Böyle bir durumda BK madde 171 uyarnca devredenin devralana, marka bedelini faiziyle birlikte geri vermesi gerekmektedir. Markay devralan kiinin markay tantmak için reklam vermesi ya da bir iletme açmas durumunda devredenin devralann bu gibi zararlarn karlamayp karlamayacana ilikin bir açklk bulunmamakla birlikte, devredenin geçersiz devir sözlemesi nedeniyle zarar gören ikinci devralann BK madde 192 zapta kar tekeffül hükümleri uyarnca dier zararlarn da karlamas gerektiinin kabulü gerekir385.