Marka kural olarak taraflarn serbest iradesiyle üzerinde anlat mal veya hizmetler için ksmen veya tamamen devredilebilir. Fakat 556 sayl KHK’de devre bir takm istisnalar getirilmitir. Buna göre 556 sayl KHK 16/4 ve Tasar’nn 39/4. maddesinde; markann devrinin, mal veya hizmetlerin corafi kayna, kalitesi veya markann kendisi ile ilgili olarak halk yanlgya düürebilecek nitelikte olmas durumunda, yeni marka sahibi halk yanlgya düürmeyecek ekilde mal veya hizmetlerde marka tescilinin snrl hale getirilmesini kabul etmedii takdirde, devir ileminin TPE tarafndan yaplmayaca düzenlenmitir386. Görülecei üzere marka
385 Dava d zapt halinde BK madde 96’nn uygulanmas gerektii yönünde bkz. ZEVKLLER, s.126. 386 KHK madde 47 uyarnca:“Enstitü kararlarna kar itiraz edilebilecei kabul edilmitir. KHK madde 53 uyarnca da: “Yeniden nceleme ve Deerlendirme Kurulunun, 47 ila 52. maddelerde
devrinin halk yanlgya düürmesi durumunda, TPE’ye marka devrinin snrl hale getirilmesini yeni marka sahibinden talep etme hakk tannmaktadr. Örnein yabanc bir irkete ait bir markann Türk bir firmaya devredilmesi ve üretiminin de Türkiye’de yaplacak olmas halinde, tüketicinin markann corafi kayna konusunda yanlmas söz konusu olabilecektir. Yine markay tayan mallar üreten kiinin, marka üzerindeki dorudan etkisinin, tüketicinin söz konusu markay almasnda belirleyici unsur olmas durumunda da markann kalitesi bakmndan marka devrinin halk yanlgya düürecei kabul edilebilecektir. Bu durumlarda TPE’ye devri snrlandrma yetki verilmitir.
Devir ileminin snrlandrlmas nedeniyle hak kaybna urayan devralann devir sözlemenin feshini yahut ödedii bedelin düürülmesini talep hakknn bulunup bulunmadna ilikin 556 sayl KHK’de bir düzenleme bulunmamas nedeniyle BK madde 169/I-II ve 171 ile tanr satmna ilikin hükümlerin uygun olduu ölçüde markann devri sözlemesine de uygulanacandan bahsettik. Bu nedenle devir sözlemesinin snrlandrlmas halinde devralann devirden bekledii fayday salamasnn mümkün olmamas veya snrlandrlan mal veya hizmetlerin devralan bakmndan devrin esasl unsuru olmas durumunda, TPE tarafndan getirilen snrlamay kabul etmeyen yeni marka sahibinin marka devrinin halk yanlgya düürmediine ilikin olarak gerek TPE aleyhine gerekse de garanti yükümü nedeniyle devredene kar dava açma hakknn olduunu kabul etmek gerekmektedir. Fakat devralann dava açmak için öncelikle 556 sayl KHK madde 47 ve devamnda düzenlenen itiraz yolunu tüketmesi gerekmektedir. 556 sayl KHK madde 47 ve devam uyarnca TPE’nin karar nedeniyle zarar gören kiilerin TPE kararna itiraz edebilecei kabul edilmitir. Tescil talebi kabul edilmeyen devralann da TPE kararna itiraz edebileceinin kabulü gerekir. tiraz kabul edilmeyen devralann, 556 sayl KHK madde 53 uyarnca, Yeniden nceleme ve Deerlendirme Kurulunun, 47 ila 52 nci maddelerde belirtilen itiraz ilemleri ile ilgili kesinleen kararlarna kar, kesinleen kararn bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde dava açma hakk bulunduu düzenlenmitir. Bu nedenle 556 sayl KHK madde 47 ve devam belirtilen itiraz ilemleri ile ilgili kesinleen kararlarna kar, kesinleen kararn bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde, yetkili mahkemede dava açlabilecei” kabul edilmitir. Maddenin Tasar ile karlatrlmas için bkz. Markalar Kanunu Tasars madde 30 vd.
maddelerinde düzenlenen itiraz yollarn tüketen devralann, TPE kararnn iptali ile markann sicile tescili için TPE aleyhine dava açlabileceinin kabulü gerekir.
556 sayl KHK 16/5. ve Tasar’nn 39/5. fkrasnda, tescilli bir markann devri srasnda ayn markann veya ayrt edilemeyecek derecede benzerinin, ayn veya halk yanlgya düürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için baka marka tescillerinin bulunmas halinde, bu markalarn da devredilmesinin art olduu belirtilmitir387. Bu hükümle birlikte markann farkl kiilerce ayn veya benzer mal veya hizmetler için kullanmnn yaygnlamas ve markann ayrt edici olmaktan uzaklap cins isim haline dönümesinin önlenmesi nedeniyle söz konusu düzenlemelerin getirildii ileri sürülmektedir388.
Örnein ayn snfta bulunan keman ve gitar için tescil edilmi bir markann yalnzca keman için devri mümkün olmayacak ve gitar bakmndan da devredilmesi gerekecektir. Aksi takdirde ayn veya benzer mal veya hizmetler için markann iki farkl iletme tarafndan kullanlmas söz konusu olacaktr. Bu durum hem halkn yanlgya düürülmesine, hem ticari iletmelerden birinin dierinin itibarndan haksz çkar salamasna yahut itibarnn zedelenmesine yol açabilecektir.
Ancak bu durumda devrin TPE tarafndan resen yaplmas mümkün olmayp, devralann ayn ya da benzer mal veya hizmetlerin tamamnn kendi adna tescili için devredenin onayn almas gerekmektedir. Devredenin devre yanamamas ya da devir bedelini iki katna çkartmas durumunda ne olacaktr? Bu durumda devralan kiinin devreden kiiye kar, ayn ya da benzer mal veya hizmetlerin de kendisine devri için dava açabileceinin ya da devrin mevcut ekli ile sicile tescili için Enstitü
387 “Bu hükümle birlikte markann farkl kiiler tarafndan ayn veya benzer mal ve hizmetler için yaygn biçimde kullanlmas ve markann cins isim haline dönümesi önlenmeye çallmtr .”ARKAN, C.II, s178; Markalar Kanunu Tasars’nn 39/5 maddesine 556 sayl KHK’nn 16/5 maddesinden farkl olarak, tescilli bir markann devri srasnda, devreden adna kaytl bulunan devredilen marka ile ayn veya ayrt edilemeyecek derecede benzer olan ve ayn veya ayn türdeki mallar veya hizmetleri kapsayan tüm markalarn devredilmesinin gerektiine, aksi takdirde Enstitü tarafndan devrin sicile kaydedilmeyecei, ancak devrin Sicile kayt talebinin Enstitü kaytlarna girmesinden sonra devreden tarafndan yaplan ve devredilen marka ile ayn veya ayrt edilemeyecek derecede benzer olan ve ayn veya ayn türdeki mallar veya hizmetleri kapsayan marka tescil bavurularnn devir art aranmayaca, bu bavurularn devrin Sicile kaydedilmesinden veya Sicile kayt talebinin nihai olarak reddedilmesinden sonra incelenecei düzenlenmitir.
aleyhine dava açabileceinin kabulü gerekir. Devredenin, ayn ya da benzer mal veya hizmetleri devralana devretmeyi kabul etmemesi halinde, devralann marka devrini sicile tescil ettirememesi nedeniyle sözlemenin feshini talep etme hakknn olduunun kabulü gerekir.
Markann devir sözlemesine konu olmas ile birlikte doktrinde markann köken ayrt etme ilevinin azald savunulmakta ise de, 556 sayl KHK ile getirilen bu snrlamalar markann köken ayrt ilevini korumaya yöneliktir. Söz konusu hükümlerle markann üçüncü bir kiiye devredildikten sonra, ayn markann ayn veya benzer mal veya hizmetler için ayn iletme tarafndan ayn kalitede üretildiinin veya piyasaya sürüldüünün düünülerek halkn yanlgya dümesinin önlenmesi amaçlanmtr389.
556 sayl KHK madde 16/4’te TPE’nin markann devrini tescil etmeyeceine ilikin saymn snrlayc olup olmad hakknda herhangi bir ifadeye yer verilmemitir. KHK madde 7/I-f’de mutlak red nedenlerinden olan “mal veya hizmeti nitelii, kalitesi veya üretim yeri, corafi kayna gibi konularda halk yanltacak markalar” denilerek red nedenleri örnekleyici olarak saylmtr. KHK madde 16/4’ ün metninden de açkça anlalamamakla birlikte KHK madde 7/I-f uyarnca madde 16/4’teki saymn snrl olmadnn kabulü gerekir. Kald ki 556 sayl KHK madde 7/I-f ile her ne sebeple olursa olsun halk yanlgya düüren markalar tescil etmeme görevi TPE’ye verilmitir. Bu nedenle KHK madde 16/4’te yaplan saymn snrlayc olmadnn kabulü gerekir.
Markann devrinde yeni bir markann tescili söz konusu olmamakla birlikte markay devralan adna yeni bir tescil yapld için TPE her ne sebeple olursa olsun halk yanlgya düürebilecek nitelikteki marka devrini tescil etmeyecektir. TPE, marka devrinin tescili istemiyle yaplan bir bavuru üzerine devrin halk yanlgya düürecei kanaatinde ise durumu ve markayla ilgili yaplmas gereken deiiklii markay devralana bildirir. Devralan deiiklii kabul ettii takdirde devrin tescili yaplr.
Markann devri sözlemesi bir tasarruf ilemi olup, devir sözlemesinin kurulduu anda marka hakk devralana geçmektedir. Devrin TPE’ye tescilinin kurucu olmayp, bildirici olmas nedeniyle TPE’nin devrin snrlandrlmasn yönündeki talep hakk, üçüncü kiilerin hak kaybna uramasna sebep olabilecek niteliktedir.
II. DEVRN HÜKÜM VE SONUÇLARI A. Genel Olarak
Markann devri, yazl devir sözlemesinin yaplmas ile taraflar arasnda etkisini göstermektedir. Markann devrinde, devreden marka hakkn kaybederken, marka hakk devralana geçmektedir. Devir ile birlikte markann koruma süresi batan balamaz. Devralan on yllk tescil süresinin, markann devri sözlemesinin yaplmasndan sonraki kalan ksmndan faydalanacaktr. Marka bavurunun devri halinde ise devralan bavuru sahibine salanan öncelik hakkndan faydalanacaktr.
Marka hakk sözlemede yer alan mal ve hizmetleri kapsamakta olup, devralan açsndan marka hakk sözlemede yazl mal ve hizmetler ile snrldr. Devir sözlemesinde markann devrinin ksmen ya da tamamen devredildiine ilikin açklk bulunmamas durumunda markann tamamnn devredildiinin kabulü gerekir390.
Her ne kadar markay devralan kiinin, hukuki açdan markann belirli niteliklere sahip olduunu ve daima ayn kaliteyi koruyacak ekilde üretildiini garanti etme yükümlülüü bulunmamakta ise de, devralan markasna olan güven ve rabeti devam ettirmek için maln kalitesini korumaya çalacaktr. Fakat devralann maln kalitesini ya da vasflar deitirmesi durumunda, söz konusu kalite ya da vasflarda olduunu düündüü için bir markaya yönelen tüketicinin, bu nedenle zarar görmesi durumunda markann hükümsüzlüünü isteyebileceinin kabulü gerekir.
390 YASAMAN, C.II, s.683.