Marka

50 görünüme sahip tescilli tasarım üzerinde münhasır hakka sahiptir. Bununla birlikte, koruma kapsamı belirlenirken, tasarımcının tasarımını geliĢtirmedeki serbestlik derecesi dikkate alınmalıdır. Bu serbestlik derecesi, tasarımın dâhil edildiği ürünün niteliğine ve kullanım amacına ve ürünün ait olduğu (endüstriyel) sektörün türüne bağlıdır.⁶⁸ Tasarım koruması tasarımcıya nesnelerin veya ürünlerin ticari istifadesi üzerinde münhasır haklar tanıyacak Ģekilde nesneler veya ürünler için geçerli değildir. Aksine, tasarım koruması yalnızca korumalı tasarımı uygulayan veya çoğaltan nesneler veya ürünler için geçerlidir. Bu nedenle koruma, diğer üreticileri aynı faydacı iĢlevi yerine getiren benzer kalemlerde, bu ikame nesneler korumalı tasarımı uygulamadığı veya çoğaltmadığı takdirde, üretim veya satıĢ yapmaktan alıkoymaz.

51 kiĢisel isimler, tasarımlar, harfler, rakamlar ve malların Ģekli veya ambalajları da dâhil olmak üzere sözcükler içerir.

Bir markanın ana iĢlevi, ilgili ürün ve hizmetlerin ticari kaynağını veya menĢeini belirtmektir. Ticari markalar bir menĢe rozeti iĢlevi görür. Tüketicinin bir Ģirketin ürünlerini veya hizmetlerini diğerlerinden ayırt etmesine izin vermeleri gerekir. Markalar aynı zamanda kalite standardı olarak iĢlev görür. Belli bir markayı taĢıyan bir ürün veya hizmeti alırken, tüketici beklenen ürün veya hizmetin sağlanacağına emin olabilir. Markalar, deneyim olumluysa tüketicilerin mal tercihini tekrarlamasını ya da deneyim tatmin edici değilse tekrarlamamasını sağlar. Reklam diğer bir iĢlevdir. Bir markanın sahibi, markayı tüketicileri bilgilendirmek ve ikna etmek için tasarlanan reklam amaçları için kullanabilir. Marka satıĢ promosyonunda bir etmen olarak ya da bir ticari strateji aracı olarak kullanılabilir.⁷⁰

Markaların birçok farklı türü vardır. Geleneksel markalar (sözcükler, figüratif unsurlar, Ģekiller ve renkler) için temsil gerekliliğinin karĢılanması kolaydır. Ancak “geleneksel olmayan”

markaların (sesler, hareketler, kokular, tatlar, vb.) bu engelin üstesinden gelmesi daha zordur.

 Geleneksel markalar

 Sözcük markalar: Sözcük marka harfler, sözcükler, sayılar, klavye iĢaretleri ve/veya noktalama iĢaretleri gibi unsurlara sahip, daktiloyla yazılmıĢ bir markadır.

 Figüratif markalar: Figüratif markalar, bir logo veya figüratif unsurlardan (sadece sözel unsurlarla veya bunlarla birlikte) ve standart olmayan bir yazı tipindeki veya renkli sözlü unsurlardan oluĢan markalardır.

 Üç boyutlu markalar: Üç boyutlu markalar, üç boyutlu bir Ģekilden oluĢan markalardır. Buna kaplar, ambalaj ve ürünün kendisini dâhildir.

 Renk markalar: Renkler sıklıkla diğer türdeki markalarda kullanılır. Markalar olarak renk durumunda ise, belli bir Ģekil veya yapılandırma aranmaksızın bir veya daha fazla renk için koruma talep edilir. Hem tek renkler hem de renk bileĢimleri ticari marka olarak tescillenebilir.⁷¹

 Geleneksel olmayan markalar

70 BEEBE, Barton, “The Semiotic Account of Trademark Doctrine and Trademark Culture”, Trademark Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research, ed. Graeme B. DINWOODIE ve Mark D. JANIS, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2008, s. 59.

71 FIRTH, Alison, “Signs, Surfaces, Shapes and Structures – the Protection of Product Design under Trade Mark Law”, Trademark Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research, ed. Graeme B. DINWOODIE ve Mark D. JANIS, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2008, s. 513.

52

 Ses markalar: Ses marka, herhangi bir ses, müzik veya cıngıldan oluĢabilir. Diğer her marka gibi, ses markaların da temsil edilmesi gerekir. ĠĢaret, özellikle müzik notalarıyla sesi çoğaltmaya yönelik olarak, standart yöntemler kullanılarak temsil ediliyorsa gereklilik karĢılanabilir. Bazı sesler standart müzik notalarıyla gösterilemez; bu durumda, yalnızca ses içeren elektronik bir dosyaya eĢliğinde oldukları takdirde, sonograflar gibi baĢka temsil araçlarına ihtiyaç duyulur.

 Animasyonlu/hareketli markalar: Hareketli markalar farklı sekanslardan oluĢur ve animasyon içerir. Hareketin farklı sekansları gösterilerek temsil edilebilirler.

Markanın bu görüntülerine/temsillerine, animasyonu açıklayan ayrıntılı bir açıklama eĢlik etmelidir.

 Koku/koku duyusu markaları: ġu an tüm kıstasları karĢılayacak Ģekilde bir kokuyu temsil etmenin hiçbir yoktur. Kimyasal bir formül yoluyla temsili elde etmek de kolay değildir. Sadece bir uzman o formülü anlamlandırabilir.

 Diğer markalar: Hologramların temsili özellikle zordur çünkü kağıt bir temsil, görüntünün doğal olarak holografik kağıttaki gibi değiĢmesine imkan vermez.

Konum markalar, bir ürünün belli bir parçasında tutarlı bir boyutta veya ürüne belli oranda konumlandırılmıĢ iĢaretlerdir. Amaç markanın üründeki yerleĢimini veya konumunu korumak olduğu için konumlandırmayı ayrıntılandıran bir marka açıklaması önemlidir. Ġzleyici markalar belli ürünlere uygulanan renkli çizgilerden veya Ģeritlerden meydana gelir ve tekstil sektöründe popülerdir.⁷²

 Diğer koruma kategorileri

 Garanti markaları: Garanti markası, uygulandığı mal veya hizmetlerin doğasını veya menĢeini belgeler. Bu marka ürün veya hizmetlerin bölge, konum veya menĢeini, yapım malzemelerini, imalat veya tedarik yöntemi veya kipini, kalite güvencesini, mal veya hizmetlerin doğruluğunu ya da ürün veya hizmetlerin tanımlanabilir özelliğini içerebilir. Garanti markaları ayrıca hizmetlerin belli standartları karĢılayan bir kuruluĢun üyeleri tarafından imalatı veya tedarikini garanti edebilir. Garanti markaları, bir kuruluĢu veya örgütünün markayı, garantilendirme gerekliliklerine uyan mal veya hizmetlere yönelik bir iĢaret olarak

72 CALBOLI, Irene, “Overlapping Rights: the Negative Effects of Trademarking Creative Works”, The Evolution and Equilibrium of Copyright in the Digital Age, ed. Susy FRANKEL ve Daniel GERVAIS, Cambridge University Press, Cambridge, 2014, s. 67.

53 kullanmaları için tarafların garanti sistemine girmesine izin vermesini sağlar.

Dolayısıyla garanti markaları denetlenmiĢ kalitedeki iĢaretlerken ortak markalar böyle bir kalite iddiası yansıtmaz.

 Ortak markalar: Ortak marka, bir örgütün sahip olduğu ve üyelerince kendilerini bir kalite veya doğruluk seviyesiyle, coğrafi menĢei veya örgütün belirlediği baĢka özelliklerle tanıtmak için kullanılan bir ticari markadır. Diğer bir deyiĢle ortak markalar tek bir tüccardan ziyade, bir grup tüccardan gelen malların kaynağını veya menĢeini gösterir. Ortak markalar sadece o örgütün üyeleri tarafından kullanılabilir.⁷³

Bir iĢaretin bir marka görevi görmek için yerine getirmek zorunda olduğu gereklilikler iki farklı türde toplanmaktadır. Ġlk gereklilik türü, bir markanın temel iĢlevi, yani bir iĢletmenin mal veya hizmetlerini diğerlerinin mal ve hizmetlerinden ayırma iĢleviyle ilgilidir. Bu iĢlevin yanı sıra, markanın farklı mallar arasında ayırt edilebilir olması gerekir. Ġkinci gereklilik türü, yanlıĢ yönlendirici olduğu veya kamu düzenini veya ahlakını bozduğu takdirde bir markanın olası zararlı etkileriyle ilgilidir.

ĠĢaretler doğuĢtan ayırt ediciliğe sahip değilse, mal ve hizmetleri ayırma kabiliyetleri yoktur. Ortalama tüketici, markayı ayırt edici bir iĢaret olarak algılamaz. Bu markalar markalı mal veya hizmetlerin menĢeinin kimliğini tüketiciye garanti etmek gibi mühim bir iĢlevi yerine getiremez. ĠĢaretler ayrıca ayırt edici karakterden yoksun olabilir çünkü tescilin uygulandığı mal ve hizmetleri açıklar. Bu gerekçenin altında yatan kamu çıkarına göre hiçbir münhasır hak, baĢka tüccarların da kullanmak isteyebileceği salt açıklayıcı koĢullar için oluĢturulmamalı ve kamu çıkarına, salt bilgisel değeri olan koĢullar tek bir tüccara sağlanmamalıdır.

Bir iĢaretin ayırt ediciliği, markanın üzerine tescil edildiği ürün veya hizmetler hakkında ortalama tüketicinin bakıĢ açısıyla değerlendirilmelidir. Ortalama tüketici makul oranda iyi bilgilendirilmiĢ, makul oranda gözlemci ve tedbirlidir. Ortalama tüketicinin dikkat seviyesi, ilgili ürün ve hizmetlere göre değiĢiklik gösterebilir.⁷⁴

Marka ne kadar ayırt ediciyse, marka o kadar güçlüdür. Güçlü markalar bu yüzden daha geniĢ koruma kapsamına girer. Öte yandan daha ayırt edici markalar, yani açıklayıcı olmayan

73 POPP, Eugen, “Trademark Protection in Germany and Europe”, Key Aspects of German Business Law: A Practical Manual, 3. b. ed. Michael WENDLER, Bernd TREMML, Bernard BUECKER, Springer, Berlin, 2006, s.

393.

74 GÜNEġ, Ġlhami, “Marka Tescilinde KazanılmıĢ Ayırt Edicilik Özelliği”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y.

4, S. 15, (2013), s. 335.

54 veya genel olmayan markalar, genelde tüketici farkındalığı yaratmak amacıyla pazarlamaya daha fazla yatırım gerektirmektedir.

Kamu politikası veya kabul edilen ahlaki ilkelere zıt iĢaretler, ticari marka koruması kapsamına alınmaz. Bu dıĢlamaların amacı, bir tekel tanımanın hukuk devletini hiçe sayacağı ya da ilgili topluluk tarafından, doğrudan toplumun temel ahlaki normlarına karĢı olarak algılanacağı durumlarda markaları tescilden men etmektir. Uygulanan markanın öznitelikleri, redde yönelik bu gerekçenin değerlendirilmesinde ilgi konusudur. Ticari marka baĢvurusunda bulunan kiĢinin tavrı ve hareketiyle ilgili koĢullar alakasızdır.

Marka, bir tüccarın mal ve hizmetlerinin diğer tüccar veya Ģirketlerinkinden ayırt etmeye yarayan bir iĢarettir. ĠĢaret, kafa karıĢıklığına mahal vermemek suretiyle, tüketicinin ilgili mal ve hizmetleri farklı bir ticari menĢei olan mal ve hizmetlerden ayırt etmesini sağlamalıdır. Mal ve hizmetlerin menĢei hakkında kafa karıĢıklığı olmadığı sürece, iki marka piyasada sıkıntı olmaksızın barınabilir.

Ġki markanın ayırt edilemeyecek kadar benzer olması ya da müĢterilerin mal ve hizmetlerin menĢeini karıĢtırabilmesi, yani aynı Ģirketlere ait olduklarını düĢünebilmesi durumunda, durum farklı olabilir. Buna karıĢtırılma ihtimali denir.

KarıĢtırılma ihtimali, bir dizi etmene dayanır. En önemli iki etmen, mal ve hizmetler arasındaki benzerlik derecesi ve iĢaretler arasında benzerlik derecesidir.

 ĠĢaretler arasındaki benzerlik derecesi: KarıĢtırılma ihtimalinin olup olmadığı belirlenirken, markaların, aralarındaki görsel, fonetik ve kavramsal benzerliklerin genel bir değerlendirmesi yoluyla karĢılaĢtırılması gerekir.

 Mal ve hizmetler arasındaki benzerlik derecesi: Mal ve hizmetlerin arasındaki benzerliğin değerlendirilmesinde, bunlarla ilgili tüm etmenler göz önünde bulundurulmalıdır. Bu etmenler malların doğası, son kullanıcıları, kullanım yöntemleri ve birbiriyle rekabet hâlinde veya birbirini tamamlayıcı olup olmadıklarıdır. Diğer etmenler, mal ve hizmetlerin kullanım amacı, olağan menĢe ve dağıtım kanallarıdır.⁷⁵

Ġlgili topluluk ve ilgili tüketicinin dikkat derecesi gibi etmenler de bu durumla ilgili olabilir. Daha önceki markanın ayırt ediciliği veya iĢaretlerin baskın unsurları ayrıca göz önüne alınabilir. Nihai sonuca, tüm bu etmenlerin birlikte değerlendirilip tartılmasıyla varılır. Bu, iki

75 AUSTIN, Graeme W., “Tolerating Confusion about Confusion: Trademark Policies and Fair Use”, Trademark Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research, ed. Graeme B. DINWOODIE ve Mark D. JANIS, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2008, s. 386.

55 iĢaret arasındaki daha düĢük dereceli benzerliğin, mal ve hizmetler arasındaki daha yüksek dereceli bir benzerlikle telafi edilebileceği anlamına gelmektedir. Bunun tam tersi de mümkündür.⁷⁶

Tescilli markaların sahipleri, bunları gerçek anlamda kullanmak zorundadır. Kullanım yükümlülüğü hemen uygulanmaz. Bunun yerine, marka sahiplerine tescilden sonra beĢ yıllık bir dönem tanınır. Bu dönemde icra etmek için markalarının kullanımını ispat etmek zorunda değillerdir. Bu dönemde, markanın salt resmi tescili tam koruma sağlar. Daha sonra, mal ve hizmetlerle ilgili olarak markanın kullanımını kanıtlamaları istenebilir.⁷⁷

Markanın kullanımı gerçek olmak zorundadır. Bunun anlamı, ilgili Ģirket tarafından göstermelik veya iç kullanım değil, piyasada esas kullanımdır. Bir marka ancak piyasada kullanıldığında esas iĢlevini yerine getirebilir ki bu, mal ve hizmetlerin menĢeini belirtmek ve bunları diğer tüccarların mal ve hizmetlerinden ayırmaktır. Markanın ticari istifadesi hakiki olmalı ve piyasada bir pay sürdürebilecek veya yaratabilecek kabiliyeti bulunmalıdır. Kullanım yükümlülüğü, tescillenen marka sayısını kısıtlamayı ve aralarında doğabilecek anlaĢmazlıkları sonlandırmayı amaçlar. Amaç ürünün ticari baĢarısını yargılamak ya da ticari markanın korumasını yalnızca büyük ölçekli ticari kullanımla sınırlandırmak değildir.⁷⁸

Kullanmamanın sonuçları vardır. Bir markanın sahipleri kullanıma yönelik yeterli delili sağlayamazsa, daha sonraki benzer markalar karĢı muhalefet veya geçersizlik davalarında (kullanılmayan) markayı dayanak olarak kullanamaz. Ayrıca markalar, beĢ yıl boyunca sürekli olarak gerçek anlamda kullanılmamıĢsa, kullanmamaya yönelik gerçek gerekçeler bulunmadığı takdirde, geçersiz kılınabilir ya da iptal edilebilir.

Tescilli markalar, sahiplerine, izin almayan diğer tarafların markayı ticarette kullanmasını engellemeye yönelik münhasır hak tanır. ÖzdeĢ mal ve hizmetler için kullanılan özdeĢ bir iĢaretin izinsiz kullanımını engelleyebilirler. Marka sahipleri ayrıca özdeĢ veya benzer mal ve hizmetlerin özdeĢ bir iĢaretinin kullanımını ve özdeĢ veya benzer mal ve hizmetlerin benzer bir iĢaretinin kullanımını, ancak karıĢtırma ihtimali varsa engelleyebilir.

Marka, tescil edildiği ülkede koruma sağlar. Yani ülkesellik ilkesi geçerlidir. Özellik ilkesi, yani bir markanın yalnızca belli baĢlı mal ve hizmetlere istinaden uygulanabileceği fikri,

76 KARAHAN, Sami vd., Ġçtihatlı-Notlu Marka Hukuku Mevzuatı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2016, s. 159.

77 ÖZKÖK, BaĢak, TanınmıĢ Markanın Kullanılması Zorunluluğu ve Kullanılmaması Nedeniyle Kısmen Ġptali, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2015, s. 74.

78 ÖZKÖK, a.g.e., s. 97.

56 koruma kapsamını sınırlar. Özellik ilkesi, mal ve hizmetler farklıysa, tüketicinin iki markanın aynı giriĢimciden geldiğini düĢünmeyeceği fikrine dayanmaktadır. Dolayısıyla karıĢıklık riski söz konusu değildir. Ġtibara sahip markalar, özellik ilkesinin sınırlamalarının ötesinde, daha geniĢ kapsamda bir korumadan faydalanır. Ġlgili iĢaretler arasında karıĢıklık ihtimali yoksa bile, marka sahibinin münhasır hakkı zarar görebilir. ĠĢaretler özdeĢ veya benzer olmalıdır ama mal ve hizmetler benzer olmayabilir. ĠĢaretler arasındaki benzerlik, karıĢıklık ihtimali durumunda olduğu gibi incelenir. Ġtibar bu nedenle bilgi eĢiği Ģartıdır. Bu nitel değil, nicel bir gerekliliktir.

Buna göre, bir marka çok kötü bir kaliteye sahip olabilir fakat kamunun büyük bir kısmı tarafından bilindiği sürece, itibara sahip olacak ve artırılmıĢ korumadan faydalanacaktır.⁷⁹

Markalar, baĢvuru tarihinden itibaren on yıl süreyle korunmaktadır. Bu koruma, on yıllık dönemler için yenilenebilir. Yenileme sayısında sınırlama yoktur. Zaman açısından sınırlı diğer tescilli fikri mülkiyet haklarıyla arada büyük bir fark vardır.

Teoride, markalar süresiz olarak sürdürülebilir. Uygulamada, durum nadiren böyledir.

Marka sahipleri, markayı artık kullanmadıkları ve yenileme ücreti ödemek istemedikleri için markalarının süresinin dolmasına izin vererek bunları yenilemeyebilir. Markalar ayrıca iptal edilebilir. Marka geçersiz ilan edilebilir. Tescilden sonra bile, üçüncü tarafların geçersizliğe yönelik kesin ve görece gerekçeler sunması mümkündür.