Marka Başvurusundan veya Rüçhan Hakkından Önce Bir İşaret

Bir işaretin marka tescili için başvurusunun yapılmasından önce veya 556 sayılı KHK’nın 25. ve 26. maddelerinde öngörülen rüçhan haklarından önce, bu işaret üzerinde bir hak elde edilmiş ise, tescil başvurusuna itiraz etmek ve tescili önlemek imkanı vardır.

Bir işaretin tescil ettirilmeden önce yaratılmış ve marka olarak kullanımı sonucu ayırt edicilik kazanmış olması halinde; işareti bu niteliğe kavuşturan, marka üzerindeki öncelik hakkına dayalı olarak daha sonra yapılan tescil başvurusuna karşı itiraz edebilir.

Yasaman’a göre marka hukukunda tescil ilkesi benimsendiği iddia edilse

bile, burada hak, işaretin (markanın) ihdas edilmesi, kullanılması ve ona belli bir ayırt edicilik kazandırılması ile de doğmaktadır. Gerçekten bir işareti ilk kullanan ve ona ayırt edici bir nitelik kazandıran kişi onun hak sahibi olarak kabul edilir. İşte bu genel ilke 556 sayılı KHK’nın 8/III maddesine yansımıştır.384

383 _{11. HD 29.11.1999 1999/5372 E.-1999/256 K. (BATIDER , 1999, C. 20, S.1 s 88-89)}

,YASAMAN, Marka Hukuku, C.1, s.406; ARKAN, Ticari İşletme, s. 277.

133

Tekinalp de; tescilsiz işaretin markasal olarak kullanılması gerektiğini ifade

etmekte ve bu hakkın ya evvelce doğmuş bir haktan veya bir yasaklama yetkisinden kaynaklanacağını ifade etmektedir.385

Doktrinin bu görüşlerine paralel olarak, Yargıtay 11.HD. de 28.05.2002 tarih ve 2002/2411 E. 2002/5314 K. sayılı kararında; “Ciyrillus” markasının Türkiye’de davacı adına kayıtlı olmasa da 1995 tarihinden itibaren piyasada fiilen kullanılması ve TTK. 57/5 maddesi uyarınca korunan bir ticaret unvanı teşkil etmesi sebebi ile ticaret ünvanı sahibi olan davacı için koruma sağladığı ifade edilmektedir.386

556 sayılı KHK’nın bu yöndeki düzenlemesi, her şeyden önce, tescilsiz bir işaretin kullanılması sonucu ayırt edici nitelik kazanması halinde, bu işaretin sahibine daha önce başkasının adına tescilli bulunmasına rağmen aynı veya benzer işareti kendi adına tescil ettirme hakkı vermekte, ayrıca söz konusu işaretin tescili için itiraz hakkını da sağlamaktadır. (556 sayılı KHK 8/III-a md)

İtiraz hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasını gerekli kılar. Ticaret sırasında kullanma ile marka hukukuna özgü kullanım kastedilmektedir. Ticaret sırasında kullanma markanın tescili için yapılan başvuru veya başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce gerçekleşmiş olmalıdır.387

Söz konusu işaret kullanma sonucu ayırt edici nitelik kazanmış olmasa da işaretin sahibi itiraz hakkına sahiptir. Bu hakkın yasal dayanağı TTK. 57/5 ’teki “başkasının haklı olarak kullandığı işaret” ibaresidir. Ayrıca 556 sayılı KHK 8/III-a maddesi de böyle bir koşul aramamıştır. Bu koşul 556 sayılı KHK’nın 7/II maddesinde belirtilmiştir. Zira 556 sayılı KHK’nın 7/II maddesinde “Bir marka tescil

tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu

385

TEKİNALP, Fikri Mülkiyet, C.I, s. 395- 396, nakleden, YASAMAN, Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi, C.I, s. 406.

386 _{YASAMAN, Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi, C.I, s. 407.} 387 _{TEKİNALP, Fikri Mülkiyet, s. 397.}

134

kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez.” hükmü yer almıştır.

Bir işaret Paris Sözleşmesine göre bir rüçhan hakkından yararlanıyorsa, söz konusu işaret Türkiye’de tescilli olmamasına rağmen, Paris sözleşmesine üye diğer ülkelerde olduğu gibi Türkiye’de de rüçhan hakkı süresince önceliğe sahiptir.388 Bu halde bu işaretin kullanılması sonucu ayırt edici nitelik kazanması durumu belirtilmektedir. Bunun için bu işaretin hitap ettiği müşteri kitlesi tarafından benimsenmesi gerekir. Bir başka ifade ile, işaretin belli bir ölçüde tanınması, işaretin kullanıldığı mal ile özdeşleştirilmesi gerekir.389

Yargıtay’ın örnek bir kararına göre “Bir işaret üzerinde, bu işaretin üçüncü

bir kişi tarafından marka olarak tescili amacıyla başvurusu yapılan tarihten önce bir hak elde edilmiş ise, bu hakka sahip kişi, söz konusu işaretin tesciline itirazda bulunabilir. 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 8/3-a maddesine göre, tescilsiz işaretin korunmasını sağlayan düzenlemeden yararlanabilmek için öncelikle, işaretin ayırt edici nitelik kazanmış olması ve ayrıca işaretin itiraz eden tarafından daha önceki bir tarihten beri kullanılmakta bulunması ve nihayet itiraz sahibinin tanınmış işareti ile başvuru sahibinin tescilini istediği işaret arasında ayniyet, benzerlik ve iltibas tehlikesinin bulunması gerekir. Mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler ışığında tarafların ilgili delillerinin toplanarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bunun yanında, hükümsüzlüğüne karar verilip, kesinleşinceye kadar bir markanın tüm geçerli hukuki hakları marka sahibine sağlayacağı kuşkusuz olup, somut olayda davalı şirketin adına tescilli markasına güvenerek, yaptığı faaliyetlerinin haksız rekabet oluşturmayacağı da açıktır.”denilmektedir.390

388

TEKİNALP, Fikri Mülkiyet, s.359.

389 _{POROY/YASAMAN, Ticari İşletme, s.329; ŞANAL, Hükümsüzlük Davaları, s.89.} 390 _{Yargıtay 11 HD.2003/2883 E -2003/9171 K sayılı 13.10 2003 tarihli kararı Bkz. (Kazancı}

135

İtiraz hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasını gerekli kıldığından, bu kullanma marka hukukuna özgü bir kullanmadır. Kullanmanın markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinde gerçekleşmesi gerekir. Yargıtay 11. HD. 29.11.1999 tarihli391 kararında “ 556 sayılı

KHK’nın 8/III maddesinde tescilsiz dahi olsa bir işaret veya markanın ticari hayatta kullanılması şartı ile daha sonra aynı markanın tescil edilmesine itiraz ve dolayısıyla aynı Kararnamenin 42/1-b maddesine göre hükümsüzlük iddiasında bulunabilme imkanı tanınmış bulunmaktadır” görüşü kabul edilmiştir.392

Bir işaret, Paris Sözleşmesine göre bir rüçhan hakkından yararlanıyorsa, söz konusu işaret Türkiye’de müseccel olmamasına karşın Paris Sözleşmesine üye diğer ülkelerde olduğu gibi Türkiye’de de rüçhan hakkı süresince önceliği sahiptir. Söz konusu öncelik, aynı mal ve hizmetlere ilişkin olarak, aynı işaret için üçüncü kişiler tarafından yapılacak tescil başvurularının rüçhan hakkı süresince kabul edilmemesine inhisar eden sınırlı bir korumadır. Yoksa rüçhan hakkından yararlanan işaret 556 sayılı KHK’nın 9. maddesi başta olmak üzere çeşitli hükümlerde yer alan ve tescile bağlı olan korumadan faydalanamaz. Söz konusu korumanın sınırlı niteliği 556 sayılı KHK’nın 25/II maddesinde “rüçhan hakkının doğduğu tarihten itibaren üçüncü

kişiler tarafından yapılacak rüçhan hakkına konu olan tescil başvurusunun mal ve hizmetler itibariyle kapsamındaki başvurular ve bunlar adına yapılacak marka tescilleri hüküm ifade etmez” biçiminde ifade edilmiştir.393

2. İşaretin Sahibine Daha Sonraki Bir Markanın Kullanımını Yasaklama