Karıştırılma İhtimalinin Unsurları

a- Aynı veya Benzer İşaret

İltibasın varlığının varsayım olarak öngörüldüğü ve markaya mutlak bir korumanın sağlandığı belirtilmelidir. 335 556 sayılı KHK’de bir işaretin tescilli bir marka ile benzer olması tanımlanmamışsa da 9. madde hükmünden, bir işaretin tescilli marka ile arasında ilişkilendirme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırılma ihtimali mevcut ise, o işaret tescilli marka ile benzerdir sonucunu çıkarabiliriz. İşaret ile tescilli marka arasında klasik anlamda bir benzerlik olmasa da bağlantı olduğu ihtimali varsa karıştırılma dolayısıyla benzerlik olduğu belirtilir.336 Bu halde markanın korunması için karıştırılma ihtimalinin bulunması gerektiği, bunu belirlerken de mal veya hizmetlerin benzerliklerini önemli olduğu söylenebilir.337 Karıştırılma ihtimali tespit edilirken mal veya hizmetler arasındaki benzerlikler yanında, markanın pazardaki tanınmışlık derecesi ve ayırt etme gücü, kullanılan işaretin markayı çağrıştırmaya elverişli olması da önemli kabul edilmektedir. 338

335 _{DİRİKKAN, Tanınmış, s. 171.}

336 _{TEKİNALP, Fikri Mülkiyet, s. 412; EPÇELİ, Karıştırılma İhtimali, s. 37.}

337

DAVİD, Kommentar zum Schweızerıschen .Art.3,N.1 s.68-70 (Avrupa Birliği düzenlemeleri ile

İsviçre düzenlemeleri uyum içindedir. TRIPS 16/1’de aynı şekilde aynı veya benzer markaların aynı veya benzer tür mallarda iltibas yaratacak şekilde kullanılmasını yasaklamaktadır. Aynı markaların aynı mal veya hizmetler içinde kullanılması da iltibas tehlikesi var kabul edilir. İltibas tehlikesinin varlığı, buna ilişkin bir delilin bulunmasına bağlıdır.(Federal Mahkemesi BGE 105/1979 II 56)s.69Yeniden kaleme alınan kanunun yeni şeklinde aynı markaların aynı mallar için kullanılması halinde iltibas tehlikesinin varlığının ispatına gerek olmadığı öngörülmüştür.)

Aynı mal ve hizmetler için aynı markalardan söz ederken tam bir uyuşmayı aslında kastetmemiştir. 3. maddenin a bendinde kast edilen aynılık büyük ölçüde aynılık anlamına gelir. İki Markanın tamamen aynı değil, büyük ölçüde aynı olması 3 madde a bendine girmesi için yeterlidir. Kelimelerden oluşan markalarda en azından kelimenin işitsel (kulakta bıraktığı iz) şekli tam olarak uyuşmalıdır.Ancak farklı şekilde yazılmasına rağmen söylenişin birbirine aynı olması şart sayılmalıdır. Farklı harflerden oluşuyorsa kulaktaki söylenişi aynı olması şartı aranmalıdır. En azından söylenişinin birbirine tam olarak uyması şartı aranmalıdır.Şekil ve biçim markalarında silueti, unsurları ve renklerinin esaslı ölçüde uyuşması aranmalıdır.Mal ve hizmetlerin en azından kısmen aynı mal ve hizmetleri kapsaması yeterli sayılmalıdır. 3 madde b hükmüne göre daha yeni ve eski bir marka ile çakışmayan markalar aynı zamanda şu hallerde yasağa tabi olabilir. Yeni marka eski marka ile benzer olmalıdır. Bir iltibas tehlikesinin varlığı ortaya çıkmalıdır.

117 Harf, sözcük veya rakamdan oluşan markalarda aynen kullanma söz konusu değilse, benzerlik yönünden inceleme yapılmalı, fonetik, anlam veya yazım bakımından benzerlikler tespit edilmelidir. Ses işaretlerinde ise işaretin tescil için grafik ifadesi farklı olsa bile işaretlerin özdeşliğinden söz etmek mümkün olabilmektedir. Bu durum tespit edilirken markanın hitap ettiği tüketici kitlesinin bu işaretleri aynı olarak görüp görmedikleri değerlendirilmelidir. Kullanılan işarette, markada kullanılan renkten farklı renklerin kullanılması durumunda da tüketicilerin bu durumu algılayıp algılamayacakları göz önünde bulundurulur. Marka ile kullanılan işaret arasında ne kadar benzerlik ortaya çıkarsa o derece iltibas tehlikesi yüksek olur.339 Karıştırılma ihtimalinin varlığı için toplu intiba açısından bir benzerliğin tespiti yeterlidir. 340 Yargıtay 11.HD 5.5.2003 tarih ve E.2002/12018, K.2003/4432 sayılı bir kararında ayırt edilemeyecek kadar benzer kavramına ilişkin bazı ölçüler getirmiştir. Yüksek Daire’ye göre “bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.’den oluşan şekil olup, marka birden fazla unsuru ihtiva ediyorsa asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aranmak lazımdır.

Yargıtay bu kararıyla benzerliği ve bunun sonucunda iltibası vurgulamıştır. Benzerliğe ilişkin inceleme yapılırken, markanın tescilli biçimi esas alınmak suretiyle hareket edilmelidir. Markaya ilişkin koruma markanın tescil edilmiş

şekliyle sınırlıdır.341

b- Aynı veya Benzer Mal veya Hizmet

Karıştırılma ihtimalinin söz konusu olması için her iki işaretin kullanıldığı mal veya hizmet, aynı ya da benzer olmalıdır. Karıştırılma tehlikesi ile ilgili mal veya hizmet benzerliği tüketici çevresinin anlayışına göre, ekonomik olarak birbirine yakın mallarda veya hizmetlerde söz konusu olur. İşaretlerin kullanıldıkları mal veya

339

DİRİKKAN, Tanınmış, s. 175-176.

340 _{FRANKO, Nisim,: Haksız Rekabet Sebebiyle Tespit, Men, İzale Davaları ve Tarafları, Prof Dr.} Şükrü Postacıoğlu’na Armağan, İzmir 1997, s. 61.

118 hizmetler tür olarak ne kadar birbirlerine yakınsa karıştırılma ihtimali de o derece yüksek olur.342 İlgili müşteri çevresinin iki işletme arasında ilişkinin bulunduğunu kabul edebileceği ölçüde yakın mal veya hizmetler söz konusu ise, karıştırılma tehlikesi mevcuttur diyebiliriz. Burada ortalama alıcının taraflar arasında herhangi bir ekonomik ilişkiyi tahmin edemediği ve tescilli marka ile kıyaslama yapmadığı haller dikkate alınarak değerlendirilme yapılmalıdır. Dolayısıyla malların kullanım

şekli, özellikleri, faydaları, işletmelerin birbirleri ile rekabet halinde bulunmaları veya birbirlerinin yerine ikame edilebilir olmaları, üretim ve dağıtım yerlerine göre yakın nitelikte malları bulunması, alıcıda aynı işletmenin malları düşüncesini doğurması gibi ortak noktaların varlığı halinde benzerlik ortadadır.

3-Karıştırılma İhtimalinin Tespitinde Kullanılan Ölçütler

Karıştırılma iki işaret arasındaki anlam,343 ses ve şekil 344 benzerliğinden veya genel görünümden, toplu intibadan veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan kaynaklanabilir. Benzerlik iki işaretin içerdiği unsurlardan biri veya birkaçının ya da tamamının eseri olabilir. Karıştırılma ihtimali olup olmadığı incelemesi yapılırken işaretin topluca bıraktığı intiba göz önünde bulundurulmalıdır. İki işaret arasında, bazı hatta birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse dahi, “umumi intiba” iki işaretin karıştırılabileceği yönünde ise, işaretler arasında karıştırılma ihtimalinin var olduğundan bahsedilir.345

Marka hukukunda iltibas tehlikesinin bulunup bulunmadığının tespitinde nasıl ki ilgili mal veya hizmetin alıcılarının dikkat ve özeni esas alınmakta ise, aynı

şekilde marka ile alan adı arasında iltibas tespitinde de aynı kural uygulanmalıdır.346 Alıcı çevresi ile kastedilen sadece fiili alıcılar olmayıp, muhtemel alıcılar da bu

342 _{ARKAN, Marka Hukuku, C. I, s. 102; EPÇELİ, Karıştırılma İhtimali, s. 38.}

343 _{Yargıtay 11.HD’nin E.1982/5229, K.1982/5749 sayılı 30.12.1982 Tarihli kararı Hethite – Hitit}

kararı için Bkz. DÖNMEZ, Haksız Rekabet Davaları, s. 77.

344 _{Yargıtay 11.HD’nin 26.10.1993 tarih ve E.1992/7459, K.1993/993 sayılı Camsil - Alsil kararında}

“sescil benzerlik kadar temizlik malzemesinin konulduğu şişenin her ikisinde de aynı mavi renkli

şişenin olması” denilmek suretiyle şekilde benzerlik, karıştırılmanın bir unsuru olarak görülmüştür. Karar için bkz. BATİDER, C. XVII, S. 2, s. 116.

345

ARKAN, Marka Hukuku, C.I, s. 99; TEKİNALP, Fikri Mülkiyet, s. 412; KIRCA, İsmail: ”Tescilli Markaların Üçüncü Kişiler Tarafından Alan Adı Olarak Kullanılması”, Prof. Dr Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, C. I, İstanbul 2002, s. 532.

119 kapsamda değerlendirilmelidir. Markada yer alan unsurların ortalama bir alıcının hafızasında bıraktığı etki, işaretin ayırt edici unsurları topluca değerlendirildiğinde ses, görünüş veya içerik olarak bıraktığı etki, iki işaret arasında egemen unsurlar açısından benzerlik olduğu veya aralarında ilişki bulunduğu şeklinde yanılgıya düşme ihtimali mevcut ise karıştırılma tehlikesi mevcut kabul edilir.347 Karıştırılma ihtimali “çağrıştırma” yoluyla da olabilmektedir. Örneğin, “Siyah Bacı” markalı üstünde yüzü siyah genç bir kızın temsili resminin bulunduğu bir kahve ile “Arap Teyze” markalı üstünde oldukça yaşlı ve gözlüklü bir hanım resmi olan kahve arasında görüntü ve ses yönünden benzerlik bulunmamasına rağmen, çağrıştırma dolayısıyla bir karıştırılma ihtimali bulunmaktadır.348 Karıştırılma tehlikesinin tespitinde marka ile işaret, mal veya hizmetler arasında benzerlik olup olmadığı değerlendirilirken, bu unsurların tek tek incelenmemesi, toplu bir değerlendirmenin yapılması gerekir.349 Karıştırılma tehlikesi ortaya konurken marka ile işaret arasındaki benzerlik dikkate alınmalıdır.

Karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde söz konusu olayın şartları ile ilgili tüm etkenler dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesi çok sayıda etkene dayanmakla birlikte özellikle markanın piyasadaki bilinirliliği, halkın iki marka arasında kurabileceği bağlantı, işaretler ve mallar ile hizmetler arasındaki benzerliğin derecesi dikkate alınmalıdır. Ayrıca markalar arasındaki benzerliği tespit ederken somut olayın özelliğine göre, markalar bir bütün olarak halk üzerinde bıraktığı etkiye, markalar arasında yazılım ve görsel açılardan bakılıp değerlendirilme yapılması gerekir. Alıcılar markanın zihinlerinde oluşturduğu işaretten hareketle mal veya hizmet tercihlerini yapacaklardır. Markalar arasındaki farklılıklardan ziyade, benzerlikler göz önünde tutulmalıdır. Önemli olan benzerliklerin iltibas doğurmaya yeterli olup olmadığıdır.350 Markalar arasında benzerlik tespit edilirken kelime ya da şekil unsurlarının tek tek ele alınmasından ziyade markada yer alan tüm unsurların birlikte değerlendirilmesi gerekir.351

347 _{DİRİKKAN, Tanınmış, s. 189.} 348

TEKİNALP, Fikri Mülkiyet, s. 415.

349 _{DİRİKKAN, Tanınmış, s.191.}

350_{ARSEVEN Nazari Ve Tatbiki, s. 144; KARAHAN, Hükümsüzlük, s. 103.} 351 _{ARKAN, Marka Hukuku, C. I, s. 99; EPÇELİ, Karıştırılma İhtimali, s. 121.}

120 Yargıtay bir kararında markalar arasında yazılım ve anlam bakımından farklılık olsa da bazen kaligrafik olarak benzer olabileceklerini ve bu durumda sonraki markanın tescilinin engellenebileceğini belirtmektedir.352

Burada iki marka arasında iltibasın varlığı değerlendirilirken tüketici genellikle ayrıntılarla fazla ilgilenmediğinden, markanın bütün olarak görünüşü göz önünde tutulacaktır. Benzerliklerin ve farklılıkların belirlenmesinde iki markanın yan yana tutularak değerlendirme yapılması daha doğru bir yöntem olacaktır. Diğer bir ifadeyle markanın kullanıldığı mal ve hizmetin özellikleri de iltibasın varlığı konusunda etkili olacaktır. Fakat yine de somut araştırma esnasında sıradan tüketicilerin zihninde yerleşen “resme-anıya” bir bütün olarak önem verdiğinin göz önünde tutulmasında yarar vardır.353

Marka farklı unsurlardan oluşmasına rağmen bütünü itibariyle bıraktığı etki, eski markayı çağrıştırıyor olabilir. Tam tersine unsurlardaki benzerliğe rağmen markalar tamamen farklı etkiler de bırakabilirler. Buna karşılık, markaların esas unsurlarının aynı veya benzer olması, markanın genel görünümüne etkisi az olan diğer unsurlardaki farklılığa rağmen, iltibasa yol açabilir. Örneğin İsviçre’de “SadoLin” ile “Sado”, “Alpha”ile “Alpha-Dara” markaları arasında iltibas olduğuna dair karar verilmiştir.354

352 _{Dava dosyası içindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin}

tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve her ne kadar tarafların markalarına ilişkin “miss” ve “mini” sözcükleri gerek anlam, gerekse yazılış bakımından tamamen farklı iseler de bilirkişi raporlarında da değinildiği gibi davalı tarafından ürün

ambalajlarında kullanılan “mini” sözcüğü kaligrafik bakımından davacının tescilli “miss” markasına benzetilmek suretiyle iltibas yarattığı, belirlenmiş bulunmasına göre davalı tarafın temyiz itirazlarının reddi ile kararın onanması gerekmiştir. Yargıtay 11 HD. 25.01.2000 1999/6765 e- 2000/317 K sayılı karar (KARAN/KILIÇ, Markaların Korunması, s. 210).

353_{.CAMCI, Marka Davaları, s. 55-56; ŞANAL, Hükümsüzlük Davaları, s “…Bir markanın bütün}

olarak bıraktığı genel intiba esas olduğu gibi, başkasına ait tescilli bir markaya, toplu olarak bıraktığı toplu intiba itibariyle ilk bakışta kolayca tefrik edilemeyecek şekilde benzeyen ve bu suretle iltibasa sebebiyet verecek bir markayı kullanan kimse, markanın benzerini kullanmış sayılır. Toplu intibada, bir kelime veya sembol ya da bir slogan bağlantı noktası, çağrının unsuru olarak rol oynar… Özelliği olan, çarpıcı bir kelimenin (statüs) bir tarafın markası olarak kullanılması durumunda, bu kelimenin diğer tarafın ticaret unvanı eki olarak kullanılması (3’ler Statüs Ticaret Et Ürünleri Sanayi A.Ş.) karşısında dahi bu iki tanıtma işareti arasında iltibas söz konusu olmaktadır…” 11.HD., 1997/659 E., 1997/2470 K. (BATİDER, 1997, C. XIX, S. 1, s. 176-179).

354 _{Söz konusu kararlar için bkz. David, § 3, N.22, s. 67.(ARKAN, Marka Hukuku, C. I, s. 101’den}

121 Markalar arasındaki bu karıştırılma yani iltibas tehlikesi, telaffuz, sekil veya anlam itibariyle ortaya çıkabilir. Yabancı sözcükten oluşan markada, sadece doğru telaffuz biçiminin değil, ilgili çevre içindeki alışılmış telaffuz biçiminin de dikkate alınması gereklidir.