Malın Gizlice Alınması

İslam Hukukuna göre ise hırsızlık suçunun teşekkülü için malın bulunduğu yerden gizlice alınması şarttır. Bu şart, hırsızlık suçunu mala karşı işlenen benzeri suç ve fillerden ayıran bir kriterdir²⁰⁷. Dolandırıcılık suçunda mağdur malı kendisi teslim eder, kapkaç durumunda fiil alenen gerçekleşir. Bu durumda had cezası gerektiren hırsızlık suçu oluşmaz²⁰⁸.

Yankesicilik suçu açısından ise malvarlığına karşı gizlice işlenen bir suç söz konusudur. Fail mağdurun cebinden veya çantasından ona hissettirmeden değerli

204 Yazır, Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, Eser Neşriyat, C. III, İstanbul 1971, s. 1674, 1675.

205 15.09.2018 itibariyle gram altın alış: 234,7130 TL satış: 236,7250 TL < https://altin.in/fiyat/gram-altin> gram gümüş fiyatı alış: 2,7828 TL satış: 2,7947 TL < https://altin.in/fiyat/gumus> (15.09.2018).

206 Erturhan, 2016, s. 275.

207Türcan, 2012, s. 324; Fıkhu’l Müyesser fi Dav’i’l- Kitabi ve’s Sünne, 2014, s. 479; Schacht, 1977, s.

185; Dirik, 2015, s. 136.

208 Yiğit, 2012, s. 69.

44

eşyalarını alır. İnsanın kendisinin bizzat hırz sayılması konusunda İslam hukukçuları arasında bir görüş ayrılığı yoktur. Bir kimse mağdurun cebindeki parayı soyarsa, gerekli nisaba ulaşılmışsa bu durum el kesme cezasını gerektiren hırsızlık suçunu oluşturur.²⁰⁹. Türk Ceza Kanunu bakımından ise madde 142/2-b de açıkça yankesicilik ifadesi yer almasa da “Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle…

İşlenmesi hâlinde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

düzenlemesiyle yankesicilik için hırsızlık suçunun nitelikli hali olarak daha ağır bir yaptırım belirlenmiştir.

Malı gizlice almak, bir malı mağdurun bilgisi ve rızası olmaksızın almak anlamına gelir²¹⁰. Gizlice alma şartının hangi durumlarda gerçekleşmiş olacağı İslam hukukçuları arasında tartışmalıdır. Mal muhafaza altına alınmış olduğu yerden gizlice alınmasıyla mı yoksa malın mağdurun mülkünün sınırları dışına çıkarılmasıyla mı ya da malın zilyedinin faile geçmiş olmasıyla mı hırsızlık suçundaki hareket unsuru sağlanmış olacaktır. Örneğin; fail hırsızlık yapmak niyetiyle girdiği evde değerli eşyaları toplarken ev sahibi tarafından yakalansa burada eylem teşebbüs aşamasında kaldığı için baskın görüşe göre had cezası değil ta’zir cezası gerektirecektir²¹¹.

Ebu Hanife’ye göre alma hareketi şu üç durumun birlikte gerçekleşmesi ile tamamlanır; failin malı muhafaza edildiği yerden gizlice alması, malın mağdurun hâkimiyetinden çıkması, malın failin zilyedine geçmiş olması²¹². Örneğin; yukarıdaki örnekte bahsedilen hırsız ev sahibi tarafından yakalanmasa ve değerli eşyalarla evin dışına çıktığı anda kendisini orada bekleyen bir başka hırsız tarafından mallarına el konulsa bu durumda Ebu Hanife’ye göre hırsızlık suçu oluşmamıştır. Çünkü çalınan malın hırsızın hâkimiyet ve tasarrufuna fiilen girmesi lazımdır. Çalınan mal hırsızın zilyetliğine girmeden kapıda bekleyen diğer hırsızın zilyetliğine geçmiştir²¹³. Hırsız, malı muhafaza altına alınan yerden alınca malikin zilyetliği kalkmaktadır. Örnekte geçen ikinci hırsızın malı alması, o malı edinen ilk hırsızın zilyetliğini önleyerek, malın ikinci hırsızın zilyetliğine geçmesini sağlar. Ebu Hanife bu durumu “zilyetliğin

209 Udeh, 2012, s. 641.

210 Udeh, 2012,s. 590.

211 Udeh, 2012, s. 591.

212 Udeh, 2012, s. 590; Yiğit, 2012, s.70.

213 Udeh, 2012, s. 593; Cezîrî, 1993, s. 3137.

45

kesilmesi nazariyesi” olarak tanımlar. Böyle bir durumda kişi had cezası ile değil tazir ile cezalandırılacaktır²¹⁴.

Bir başka durum; hırsız muhafaza altına alınmış bir malı örneğin evin penceresinden dışarı atar ancak dışarı çıkmadan yakalanırsa bu halde mal failin zilyetliğine geçmiş sayılmaz. Dışarıya atılan mal orada duruyor ve kimse tarafından ele geçirilmiş olmasa bile fail hâkimiyet kurana kadar, zilyetlikten bahsedilemez. Hırsız malı dışarı attıktan sonra malı elde ederse bu durumda kendisine had cezası uygulanır²¹⁵. Diğer mezhep imâmları bu durumda malın, sahibinin zilyetliğinden çıkmakla hükmen hırsızın zilyetliğine geçtiğini bu nedenle had cezası uygulanacağını savunurlar²¹⁶.

Gizlice almak fiili, doğrudan doğruya almak ve dolaylı almak şeklinde ikiye ayrılır. Doğrudan doğruya alma; failin malı bizzat kendisinin alması ya da yaptığı fillerle doğrudan almaya sebep olmasıdır²¹⁷. Örneğin; bir eve giren failin değerli eşyaları bir çuvala koyup sırtında taşıyarak evden çıkması ya da failin süt tankerini delip, sütü dışarı akıtarak alması gibi.

Ebû Hanîfe’nin bu konuyla ilgili bazı görüş farklılıkları vardır. Hırsız, malı muhafaza edildiği yerden ürünü delerek, elini içeri sokarak ya da basit bir aletle çıkararak alırsa alma fili tam olarak gerçekleşmemiş olur. Fail malın muhafaza edildiği yere girmeyerek bu unsuru tam olarak ihlal etmemiştir, dolayısıyla had de gerekmez.²¹⁸ Ancak, sandık, çuval, tanker gibi yerlerin içine tam olarak girilemeyeceğinden alma fiili burada sadece el iledir. Ebu Hanife bu görüşünü “tam delme ve girme nazariyesi”

olarak adlandırır. Bu şekilde alma eylemi de tam olarak girme sayılır ve had cezasını gerektirir. Ebu Yusuf ise bunun aksine, hırsızın malın korunduğu yere girip girmemesinin suçun teşekkülüne bir engel olmadığı görüşündedir. Hırsızlığın malı muhafaza edildiği yerden almak olduğunu dolayısıyla korunduğu mahalle girmenin şart olmadığını savunur. Dolayısıyla kişi duvarı delerek yahut elini sokarak hırsızlık yapsa da işlenen suçlar had cezasını gerektirir²¹⁹.

214 Udeh, 2012, s. 593.

215 Udeh, 2012, s. 593; Ebu Yusuf; 1973, s. 268; Serahsi, 2008, s. 250; İbn-i Abidin, 1983, s. 339; Dirik, 2015, s. 158.

216 Udeh, 2012, s. 593.

217 Udeh, 2012, s. 594.

218 Kuduri, 2006, s. 159; Molla Hüsrev, 1980, s. 47; Cezîrî, 1993, s. 3137, 3138.

219 Ebu Yusuf, 1973, s. 267; Udeh, 2012, s. 597; Serahsi, 2008, s. 249; Cezîrî, 1993, s. 3137; Aydın, 2014, s. 272.

46

Dolaylı almak; fail, malı bulunduğu yerden bizzat değil dolaylı bir şekilde almaktadır. Örneğin; failin, hırsızlık yapmak için girdiği evdeki değerli eşyaları bir hayvanın sırtına yükleyerek alması ya da bir malı akarsuya atıp suyun yardımıyla malı olduğu yerden alması, kuşa bağlayarak onun uçmasıyla malı bulunduğu yerden çıkarması, küçük çocuğa veya aklı yerinde olmayan yaşlı kişiye söyleyerek malı bulunduğu yerden aldırması gibi. Bu tür alma fiilleri de had cezası gerektirir²²⁰. Ebu Hanife burada da “failin hırzı tam açıp, yarıp içeri girme nazariyesi” görüşünü uygular.

Zilyetliği kesen zilyetlik oluşmamalıdır. Örneğin bir kimse çaldığı mallar akarsuya atarak malı evden çıkarmış ve daha almadan başkası gelip o malı almış olursa burada alma işi tam gerçekleşmediği için hırsıza had cezası uygulanmaz²²¹.

Fail, malı hırz altında olduğu yerde telef ederse bu durumda hırsızlıktan değil haksız fiilden sorumlu olacaktır. Kişi malın bir kısmını çalmış bir kısmını telef etmiş ise, telef olmamış ve hâkimiyetine geçirmiş olduğu kısmın hırsızı sayılır. Çalınan malın değeri nisaba ulaşınca had cezası uygulanmasını gerektirir²²². Ebu Yusuf haricindeki âlimlerin görüşü bu yöndedir. Ebu Yusuf ise hırsızın mala zarar verince onu ödemekle sorumlu olacağını, malın değerini ödeyince artık malın mülkiyetinin hırsıza geçtiğini bu nedenle had cezası uygulanamayacağını savunur²²³.

Türk ceza hukuku bakımından almak fiiliyle kastedilen; suçun konusu olan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesidir. Yani mağdurun eşya üzerindeki tasarruf haklarını kullanmasının imkânsız hale gelmesidir. Mağdurun mal üzerindeki tasarruf olanağı kalkınca almak şartı da gerçekleşmiş olur²²⁴. TCK’nın lafzında malın gizlice alınması ifadesi geçmez İslam hukukundaki gizlice alma şartına zilyedin rızası ve haberi olmadan malın bulunduğu yerden alınmasına karşılık geldiğini söyleyebiliriz.

Malın alınmasına zilyedin rızası olursa bu durumda suçtan bahsedilemez. Zilyetlik ve mülkiyet haklarının aynı kişide birleştiği durumda malikin rızası; ayrı kişilerde olduğu durumda zilyedin rızası suçun oluşmasını engeller. Mal sahibinin rızası olur, zilyedin olmaz ise hırsızlık suçu yine de oluşacaktır²²⁵.

220 Molla Hüsrev, 1980, s. 48; Cezîrî, 1993, s. 3138; Aydın, 2014, s. 273.

221 İbn-i Abidin, 1983, s. 342; Serahsi, 2008, s. 251; Udeh, 2012, s. 607.

222 El- Maverdi, 1994, s. 426.

223 Udeh, 2012, s. 596; Dirik, 2015, s. 158.

224Meran, 2013, 24; Tezcan vd., 2017, s. 662.

225Meran, 2013, s. 22.

47

TCK m. 141: “(1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.”

D) Manevi Unsur