Gönüllü Vazgeçme

76

Hırsızlık suçunu işlemek amacıyla icra hareketlerine başlayan failin, çalmak istediği mal yerinde yoksa bu durumda nispi-mutlak imkânsızlık ayrımına göre hareket etmek gerekir³⁶⁰. Buradan hareketle hırsızlık suçunda nispi elverişsizlik hallerinde teşebbüsün söz konusu olduğu, mutlak elverişsizlik hallerinde ise işlenemez suçun var olduğu kabul edilir. Örneğin, hırsızlık amacıyla bir kimsenin boş cebine elini sokan kişi teşebbüsten cezalandırılacakken, boş bir eve hırsızlık amacıyla giren kişinin fiili işlenemez suçun söz konusu olması nedeniyle cezalandırılmayacaktır.

77

cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır”

Gönüllü vazgeçme durumunda fail, teşebbüs durumunun aksine, suçu işlemekten kendi isteğiyle vazgeçer. TCK m. 36’daki hüküm gereğince; gönüllü vazgeçen vazgeçme anına kadar işlediği filler suç oluşturuyorsa bundan dolayı cezalandırılacaktır.

Örneğin; bir eve hırsızlık yapma amacıyla giren fail, daha sonra içeride kendi iradesiyle vazgeçip dışarı çıkarsa; hırsızlığa teşebbüs suçu nedeniyle cezalandırılmayacaktır. Fakat bu durum aynı zamanda konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturduğu için bundan dolayı sorumlu olacaktır³⁶².

Gönüllü vazgeçmenin esaslarının Türk ceza hukuku ve İslam hukuku bakımından benzer olduğunu, İslam hukukunda da gönüllü vazgeçmenin kullanılıp uygulandığı sonucunu çıkarabiliriz.

III. HIRSIZLIK SUÇUNDA İÇTİMA A) Genel Açıklama

İslam hukukunda, el kesme cezasından önce kişi birden fazla hırsızlık suçu işlerse o zaman tek bir kesme cezası bütün suçlar için yeterlidir. Suçlar ve cezaları içtima edilmiş olmaktadır. Allah hakkıyla ilgili olan suçlarda içtima söz konusuyken kul hakkıyla ilgili olan suçlar için içtima mümkün değildir³⁶³. Hırsızlık suçu da Allah hakkıyla ilgili olan had suçu olduğu için içtima mümkündür.

Ölüm cezası gerektiren diğer başka suçlar ile hırsızlık suçu bir arada işlenirse suçların içtiması olarak sadece ölüm cezası uygulanır, diğerleri uygulanmaz³⁶⁴.

Bir kişinin eli üzerinde biri kısastan biri hırsızlıktan dolayı kesme cezası birleşmiş olsa bu durumda kişiye önce kısas cezası uygulanır sonra kişi çaldığı malı öder. Sağ elde biri Allah’a ait diğeri kula ait iki tür hak birleşmiştir. Bu durumda kul hakkına öncelik tanınır. Çünkü kulun buna ihtiyacı vardır³⁶⁵.

Günümüz ceza hukuku bakımından; kanuni tanıma uygun şekilde dış dünyada meydana gelen ve nedensellik bağı ile failin hareketine bağlanabilen her netice, bağımsız ayrı bir suç oluşturmaktadır. Bu nedenle fail, kendi hareketine nedensellik

362 Noyan, 2007, s.107.

363 Mülteka, 1981, C. II, s. 298; Udeh, 2012, C.II, s. 701; Serahsi, 2008, s. 292, İbn-i Abidin, 1983, s. 348.

364Serahsi, 2008, s.234.

365 Serahsi, 2008, s. 306; Akgündüz, 2011, s. 522.

78

bağı ile bağlanabilen tüm neticelerden tek tek sorumlu olacaktır. Ancak kanunda düzenlenen bazı haller nedeniyle gerçekleşen birden fazla netice sebebiyle failin ayrı ayrı sorumluluğu doğması gerekirken; bu birden fazla netice tek suç olarak kabul edilmektedir. Ve bu duruma da suçların içtimaı denilmektedir. Şayet, tek bir fiille birden fazla hukuki yarar ihlal ediliyorsa yahut farklı eylemlerle aynı hukuki yararın ihlali söz konusuysa burada suçların içtimaı vardır³⁶⁶. Ancak, birden fazla eylemle birden fazla hukuki yararın ihlali durumu varsa bu halde birden fazla suç oluşacağı için suçların içtimaına dair hükümler uygulanmaz. Bu hallerde gerçek içtima uygulanır.

TCK’da hırsızlık suçu, suçların içtimaı bakımından bir özellik göstermez. Genel nitelikli bu hükümler hırsızlık suçları için de geçerlidir. TCK m. 42’de bileşik suç, m.

43’de zincirleme suç, m. 44’de fikri içtima düzenlenmiştir.

Hırsızlık suçunda içtima bakımından önem arz eden husus, hırsızlık suçunu işlemek maksadıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçlarının işlenmesidir. Bu durumda faile, hem hırsızlık hem de konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçlarından ayrı ayrı ceza verilmesi gerekir. Nitekim TCK’nın 142’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında; “hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçlarının işlenmesi halinde bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz”

denilerek bu husus vurgulanmıştır³⁶⁷. Diğer bir ifadeyle, bu durumda hırsızlık, konut dokunulmazlığı veya mala zarar verme suçlarında, gerçek içtima kuralı uygulanarak hareket edilir.

Aynı suç işleme kararıyla aynı kişiye karşı birden fazla kez hırsızlık suçu işlenirse, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekir. Bu durumda faile tek bir hırsızlık suçundan dolayı ceza verilir ve fakat bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır (m. 43/1)³⁶⁸.

366Dönmezer, Sulhi, Ceza Hukuku Dersleri, Bahçeşehir Üniv Yayınları, İstanbul 2003, s. 224.

367 Koca ve Üzülmez, 2017, s. 578; Özbekvd.,2017, Özel Hükümler, s. 638; Hükmün aynı fiilden dolayı kişiyi iki defa cezalandırmaktan başka bir anlam ifade etmediği ve değiştirilmesi gerektiği yönünde bkz.

Tezcan vd., 2017, s. 699-700; Koca ve Üzülmez, 2017, s. 578.

368 Koca-Üzülmez, Özel Hükümler, s. 578; Centel vd., 2017, s. 374. “Sanık kolluk huzurunda alınan savunmasında, mağdura ait iş yerinden daha önce de hırsızlık yaptığı yönündeki ikrarı, mağdurun da “ sanık hırsızlık yaptığını ikrar etti, aynı şahıs bir gün önce de yine hırsızlık yapmıştı ancak ne çalmış olduğunu tam olarak tespit edememiştik” şeklindeki beyanıyla birlikte; sanık hakkında düzenlenen iddianamede her iki hırsızlık olayına ilişkin karar verilmesi talep edilmiş olduğunun anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinde yer alan zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı gözetilmeden, yetersiz ve yersiz gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi”(Yarg. 13. CD., 10.01.2018 T., 2016/11565 E., 2018/287 K.);

79

Tek fiille birden fazla kişiye karşı hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanır (m. 43/2). Neticede fail hakkında tek ceza verilir ve fakat cezası dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır³⁶⁹.

Hırsızlık suçunun aynı kişiye ait değişik malların aynı anda alınması suretiyle işlenmesi halinde, ortada yine tek bir hırsızlık suçu vardır³⁷⁰. Ayrıca hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın paylı veya elbirliği mülkiyete tabi olması, suçun birden fazla kez işlendiği göstermez. Bu halde ortada yine tek hırsızlık suçu vardır³⁷¹.

Fail hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında mala zarar verirse, sadece hırsızlık suçu işlenmiş olur, mala zarar verme suçu söz konusu olmaz³⁷². Bununla birlikte fail,

“Suça sürüklenen çocuğun 07/09/2010 tarihinde mağdurun iş yerine girerek içerideki çekmeceden 855 TL nakit parayı çaldığı, 25.09.2010 günü ise gece vakti yine aynı mağdura ait aynı iş yerinin camını kırmak suretiyle içeriye girip çalabileceği değerli bir şey bulamadığı için iş yerinden her hangi bir şey almadan çıkması şeklinde gerçekleşen somut olayda, sanığın aynı mağdura karşı aynı suç işleme kararı altında eylemlerini gerçekleştirmesi sebebiyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği ve cezanın nasıl belirleneceği noktasında Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.05.2013 tarihli 2013/1543-257 E.-K. Sayılı kararında belirtildiği üzere; biri tamamlanmış diğeri teşebbüs aşamasında kalan her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden cezanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmeyerek yazılı şekilde iki ayrı suç kabul edilmek suretiyle hüküm kurulması”(Yarg. 13. CD., 30.11.2017 T., 2016/8289 E., 2017/13893 K.) <https://www.kazanci.com.tr/>

(22. 05. 2018).

369 Koca ve Üzülmez, 2017, s. 578; Özbek vd. 2017, Özel Hükümler, s. 640. Bununla birlikte bu ihtimalde birden çok kişiye ait eşya üzerinde tek bir zilyetliğin bulunmaması gerektiği aksi takdirde tek suç söz konusu olacağı için içtima hükümlerinin uygulama alanı bulmayacağına ilişkin bkz. Koca ve Üzülmez, 2017, s. 578. Aynı neviden fikri içtima kurallarının uygulanabilmesi için failin fiilin birden fazla kişiye karşı işlendiğini biliyor olması gerektiği, bilmiyorsa tek bir hırsızlık suçunun oluştuğunun varsayılacağına ilişkin bkz. Özbek vd, 2017, Özel Hükümler, s. 640. Bu yönde bkz: “Olay günü gündüz vakti mağdurların oturduğu apartmana girerek mağdur ...'e ait daire kapısı önünde bulunan beş çift ayakkabı ile bodrum katında bulunan mağdur ...'in oğluna ait bisikleti alarak binadan ayrılmaya çalıştığı esnada tanık ...tarafından yakalanıp kolluğa teslim edildiği anlaşılan sanığın eyleminin aldığı ayakkabılar ve bisikletin farklı kişilere ait olduğunu bilebilecek durumda olmaması sebebiyle kül halinde 5237 Sayılı TCK'nun 142/2-h. kapsamında tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden hakkında her bir mağdur yönelik eylemi sebebiyle 5237 Sayılı TCK'nın 142/2-h.maddesiyle ayrı ayrı iki kez uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini hususu da belirlenmiş olup…”(Yarg. 13. CD., 19.10.2017 T., 2017/4076 E., 2017/10994 K.); <https://www.kazanci.com.tr/> (22. 05. 2018).

370 Centel vd., 2017, s. 374. “Katılan ...'ye ait işyerinden sigara, içki, para, bilgisayar, çelik kasa ve otomobilin anahtarlarını alarak ve hemen akabinde bu anahtarla otomobili çalan sanıklar... ve ...'ün eylemlerinin bir bütün halinde 5237 Sayılı TCK'nın 142/2-d maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde iki ayrı hırsızlık suçu kabul edilerek aynı Kanun'un 142/1-b ve 142/2-d maddeleri uyarınca uygulama yapılması”(Yarg. 13. CD., 23.05.2016 T., 2015/15559 E., 2016/9462 K.)<https://www.kazanci.com.tr/> (22.

05. 2018).

371 Yenidünya, 2013, s. 148.

372 “Park halindeki motosikletin direksiyon kilidinin kırılması suretiyle çalınmasından ibaret eylemde direksiyon kilidinin motosikletin bir parçasını ve ayrılmaz bütününü oluşturduğu, malın tamamının mülk edinilmesi gayesi içinde olan sanığın artık kendi hâkimiyetine aldığı motosiklete zarar verilmesinin ayrıca mala zarar verme olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla eylemin bir bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden mala zarar verme suçu açısından sanığın beraati yerine, yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiş”(Yarg. 13. CD., 28.02.2018 T., 2016/12527 E., 2018/3006 K.);

“Hırsızlık suçunun konusunu çalınmak istenen şeyin kendisinin oluşturması durumunda, malın çalınması

80

malı aldıktan sonra mala zarar verirse, bunlar cezalandırılmayan sonraki hareketler sayılır ve faile ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilmez³⁷³.

IV. HIRSIZLIK SUÇUNDA İŞTİRAK A) Genel Açıklama

Bir suç bir kişiyle veya birden fazla kişiyle işlenebilir. İştirakin görünümleri şu şekildedir; suçlu suçun maddi unsuruna başkasıyla birlikte iştirak edebilir. Suçlu suçun icrası için başkalarıyla işbirliği yapabilir. Kişi başkalarını suça teşvik edebilir. Yahut suçun icrasına ilişkin doğrudan yardımda bulunmaksızın çeşitli yollarla suçun işlenmesinde suçluya yardımda bulunabilir. İslam hukukçuları doğrudan doğruya suça iştirak edenle ilgili hükümlere önem vermiş olup fer’an iştirak edenlere (yardım edenlere) çok fazla önem vermemişlerdir. Doğrudan şerike önem vermelerinin sebebi;

bu şerik had ve kısas suçlarından sayılan bir fiil işlediğinde had ve kısas cezalarıyla cezalandırılıyor olmasıdır. Dolaylı şerik durumuna önem verilmemesinin sebebi ise;

şerik had veya kısas suçlarına iştirak ettiğinde bu durum tazir suçu sayılacak olması sebebiyle tazir cezası ile cezalandırılmasıdır³⁷⁴.

Ebu Hanife’ye göre hırza giren herkes suça iştirak etmiş sayılır. Bu görev paylaşımı içerisindeki faillerin hırza girerek birlikte hırsızlık suçu işlemeleri durumunda malın değeri, her birinin payı bakımından hırsızlıkta aranan nisaba ulaşıyorsa; şeriklerin tamamı için had cezasının uygulanması gerekir³⁷⁵.

Türk ceza hukuku bakımından, hırsızlık suçunda iştirakin her şekli görülebilir.

Bu nedenle hırsızlık suçu iştirak bakımından herhangi bir özellik arz etmez³⁷⁶.

Bir kişi tarafından tek başına işlenebilen bir suçun birden fazla kişi tarafından önceden işbirliği yapılarak, yapılan anlaşma sonucunda suçun işlenmesi durumunda failler arasında iştirakin varlığından söz edilir. Bu şekilde işlenen suçlara ise, “iştirak sırasında verilen zarardan dolayı ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilemeyecek olması karşısında, mala zarar verme suçunun unsurlarının ne şekilde oluştuğu açıklanıp tartışılmadan ayrıca bu suçtan da mahkumiyet kararı verilmesi” (Yarg. 13. CD., 2016/1526 E., 2017/9195 K.).

<https://www.kazanci.com.tr/> (22. 05 .2018).

373 Tezcan vd., 2017, s. 701; Centel vd., 2017, s. 374; “Failin çalmış olduğu mala daha sonra herhangi bir sebeple (örneğin yakalanmamak için) zarar vermiş olması halinde, mala zarar verme “cezalandırılmayan sonraki hareket” niteliğinde kalır ve cezasız bırakılır” (Yarg. 2. CD., 13.02.2014 T., 2013/11721 E., 2014/3800 K.). <https://www.kazanci.com.tr/> (22. 05 .2018).

374Udeh, 2012, C.I, s. 383; Dirik, 2015, s. 164.

375 Molla Hüsrev, 1980, s. 43; Cezîrî, 1993, s. 3134, 3136; Dirik, 2015, s. 164; Aydın, 2014, s. 276.

376 Centel vd. 2017, s. 375; Özbek vd., 2017, Özel Hükümler, s. 638; Koca ve Üzülmez, 2017, s. 577.

81

halinde işlenen suçlar” denir³⁷⁷. Suçu birlikte işleme konusundaki yapılan anlaşmanın suç tamamlanmadan önce yapılması gerekir. Suç tamamlandıktan sonra yapılan anlaşmalar başka bazı suçların unsuru niteliğinde olabilir³⁷⁸. Örneğin TCK m. 165’de yer alan suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu, suç tamamlandıktan sonra gerçekleşen bir anlaşmanın ürünüdür ve ayrı bir suç oluşturmaktadır.

Şunu da belirtmek gerekir ki; iştirak halinde işlenen suçlar çok failli suçlardan farklılık gösterir. Çok failli suçlar, suçun tam olarak işlenebilmesi için en az iki failin hareketlerine gereksinim olan suçlardır³⁷⁹. Yani çok failli suçlar tek bir kişi tarafından yalnız başına işlenemez. Örnek olarak; TCK’nın 252’nci maddesinde düzenlenen rüşvet suçu çok failli bir suçtur. Çünkü rüşvet suçunun işlenebilmesi için rüşvet alan ve rüşvet veren olmak üzere en az iki failin bulunması gerekir. İştirak halinde işlenen suçlarda ise tek bir fail tarafından işlenmesi mümkün olan suçların önceden anlaşma yapılarak birden fazla fail tarafından işlenmektedir.

İfade edelim ki, hırsızlık suçunun yakın akrabalardan birisine karşı akraba olmayanlarla birlikte iştirak içerisinde işlenmesi halinde, TCK’nın 167’nci maddesindeki hırsızlık suçunun yakın akraba olan kişilere karşı işlenmesine ilişkin şahsi cezasızlık sebebi yalnızca akrabalık ilişkisi bulunan faile uygulanır. Suça iştirak eden diğer kişiler, bu şahsi cezasızlık sebebinden yararlanamaz (m. 40/1)³⁸⁰.